1. INTRODUCCIÓN.

2. JUSTIFICACIÓN.

3. METODOLOGÍA.

4. CONSIDERACIONES GENERALES.

4.1. Concepto y caracteres. *

4.2. Estudios sobre el acogimiento familiar. *

4.3. Tendencia y evolución. *

4.4. Importancia de la medida. *

5. MARCO JURÍDICO.

5.1. Introducción. *

5.2. Clasificación. *

5.3. Formalización del acogimiento familiar. *

5.4. Efectos: régimen de derechos y deberes de las partes.*

5.5. Modificación y cese del acogimiento familiar. *

5.6. Régimen registral del acogimiento familiar. *

6. ADMINISTRACIONES Y ENTIDADES INTERVINIENTES.

6.1. La distribución y coordinación de competencias entre las Administraciones Públicas. *

6.2. La Junta de Andalucía. *

6.3. Las Corporaciones Locales. *

6.4. Entidades colaboradoras. *

7. FASES DE LA MEDIDA.

7.1. Sensibilización y captación de familias. Información. Solicitudes. *

7.2. Estudio. Declaración de idoneidad. Registro de solicitantes. *

7.3. Selección. *

7.4. Formalización del acogimiento. Preparación. Acoplamiento. *

7.5. Seguimiento. *

7.6. Evaluación. *

8. SITUACIÓN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR EN ANDALUCÍA.

8.1. Solicitudes. *

8.2. Estudio de idoneidad. *

8.3. Registro de solicitantes. *

8.4. Menores en acogimiento familiar. *

8.5. Tipología del acogimiento familiar. *

8.6. Acogimiento familiar de menores con necesidades especiales *

8.7. Acogimiento Familiar Remunerado. *

8.8. Preparación para el acogimiento familiar. *

8.9. Seguimiento *

8.10. Evaluación de la medida. *

8.11. Cese del acogimiento. *

9. CONCLUSIONES Y VALORACIONES.

9.1. En relación con las Solicitudes, Idoneidad y Registro de solicitantes. *

9.2. Tipología del acogimiento. *

9.3. Preparación y acoplamiento. *

9.4. Seguimiento y evaluación de la medida. *

10. RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS.

10.1. Recomendación previa. *

10.2. Recomendaciones de carácter general. *

10.3. Referidas a la agilización en la tramitación de los expedientes: recepción y estudio de solicitudes, declaración de idoneidad y Registro de Solicitantes. *

10.4. Relacionadas con la tipología del acogimiento familiar. *

10.5. Referidas a la preparación y acoplamiento familiar. *

10.6. Relativas al seguimiento y evaluación de la medida. *

Tabla nº 1 Distribución provincial de las solicitudes de Acogimiento en familia extensa
Tabla nº 2 Estado de tramitación de las solicitudes de Acogimiento en familia extensa
Tabla nº 3 Distribución provincial de las solicitudes de Acogimiento en familia alternativa
Tabla nº 4 Estado de tramitación de las solicitudes de Acogimiento en Familia Alternativa
Tabla nº 5 Cuadro comparativo de las solicitudes para adopción nacional e internacional
Tabla nº 6 Distribución provincial de las solicitudes de adopción nacional
Tabla nº 7 Estado de tramitación de las solicitudes de adopción nacional
Tabla nº 8 Distribución provincial de las solicitudes de adopción internacional
Tabla nº 9 Estado de tramitación de las solicitudes de adopción internacional
Tabla nº 10 Personal adscrito a los Departamentos de Acogimiento y Adopción
Tabla nº 11 Acogimiento familiar - Acogimiento residencial ⁽¹⁾
Tabla nº 12 Tramos de edades de los menores en acogimiento familiar
Tabla nº 13 Unidades de procedencia de los expedientes de acogimiento
Tabla nº 14 Acogimiento Familiar simple según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 15 Acogimiento Familiar Permanente según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 16 Acogimiento Familiar Preadoptivo según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 17 Acogimiento Familiar según finalidad
Tabla nº 18 Acogimiento Familiar según tipo de familia
Tabla nº 19 Menores con necesidades especiales acogidos/adoptados (1997-2000)
Tabla nº 20 Tipo de familia de acogimiento/adopción de menores con necesidades especiales (1997-2000)
Tabla nº 21 Acogimientos de menores con necesidades especiales 1997-2000⁽¹⁾
Tabla nº 22 Menores con necesidades especiales pendientes de acogimiento/adopción. Nº y tipo de necesidades que presentan los menores. 31/12/2000
Tabla nº 23 Acogimientos remunerados. Datos globales 1997-2000 (presupuesto en miles de pesetas)
Tabla nº 24 Acogimientos familiares/acogimientos familiares remunerados 1997-2000

1. INTRODUCCIÓN.

Aún son recientes los ecos del debate parlamentario (Diciembre de 2000) con ocasión del Informe Especial del Defensor del Pueblo Andaluz sobre el Sistema de Protección de Menores, informe en el que planteábamos la situación del acogimiento residencial de los menores en nuestra Comunidad y que en línea de continuidad pretendemos proseguir con el presente Informe Especial sobre el acogimiento familiar, dando así, paralelamente, respuesta a múltiples cuestiones planteadas en las quejas presentadas ante esta Institución sobre distintos extremos relacionados con esta medida de protección.

Al igual que en el anterior informe, también aquí nos encontramos con el hito fundamental que ha supuesto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en la que modificando paralelamente el Código Civil, subsana las insuficiencias de la regulación de esta figura en dicho Código tras su anterior regulación por Ley 21/1987, de 11 de Noviembre (que fue la ley que introdujo esta figura en nuestro ordenamiento jurídico), incorporando nuevas modalidades de la medida en cuanto a su finalidad, facilitando su constitución; en suma, inspirando la medida del acogimiento familiar sobre el interés superior del menor que enarbola la legislación nacional e internacional.

A esta normación estatal tenemos que añadir la legislación autonómica con la ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los derechos y la atención al menor, en la que encontramos importantes referencias a esta medida en su capítulo IV, desde la promoción de esta medida hasta que el menor pueda reintegrarse (en su familia de origen), reinsertarse (en su medio social) o ser adoptado, hasta la prioridad de ésta sobre el acogimiento residencial, pasando por referencias a la idoneidad y selección de los acogedores.

Pero con ser cierto que el presente informe pretende ser una continuación del anterior sobre el acogimiento residencial, su más profunda razón de ser deviene de la constatación, en las distintas visitas a los centros residenciales, de que buena parte de los 2.666 menores tutelados y residenciados, podían tener un mejor acomodo para su desarrollo en un ámbito familiar, en el convencimiento de que la medida del acogimiento familiar no se llevaba a cabo por los estamentos públicos con el nivel que exige la trascendencia de esta medida.

Aún cuando en el informe sobre el acogimiento residencial pudimos comprobar que en Andalucía existía un, en principio, razonable equilibrio entre dicha medida (41%) y la del acogimiento familiar (47%), toda vez que la media nacional respecto de esta última medida se situaba en el 46%, hoy nos mueve el convencimiento de que este equilibrio debe ir decantándose en el tiempo en favor del acogimiento en familia, por así exigirlo la bondad de la medida, más acorde con el desarrollo personal del menor, como la previsión legal en favor de promover y priorizar la misma frente al internamiento.

Somos conscientes de que el estudio de esta medida es algo precipitado en el tiempo, pues datando su regulación jurídica de principios de 1996, puede considerarse breve el período transcurrido para visualizar y valorar su plasmación práctica, de ahí que el período estudiado se circunscriba, fundamentalmente, al comprendido entre 1996 y 1999.

A lo anterior hay que añadir la dificultad de recabar los datos necesarios ante la ausencia o deficiencias organizativas de los archivos administrativos, por no abundar en la falta de medios para capturarlos y tratarlos, tratando de vencer en este aspecto una inercia histórico-administrativa que ha hecho más difícil el estudio de la medida. Sin embargo, la importancia de hacernos con un documento sobre la situación del acogimiento familiar en Andalucía y la trascendencia que sobre sus potenciales beneficiarios puede tener nos ha obligado a llevarlo a cabo y, de hecho, estimamos que el esfuerzo ha valido la pena.

Por último, no nos cabe duda de que el acogimiento familiar constituye uno de los instrumentos fundamentales para el ejercicio de la función protectora de los menores en situación de riesgo o desamparo y cuyo grado de aplicación sirve de barómetro respecto a la sensibilidad de los poderes públicos para llevar a la práctica el interés superior del menor.




2. JUSTIFICACIÓN.

En el año 1998 se inició en esta Institución una investigación de oficio sobre el sistema de protección de menores en Andalucía, que adoptó la forma de Informe Especial y fue presentado ante el Parlamento de Andalucía en Julio de 1999 (publicado en su Boletín de 20 de Julio del mismo año y objeto del correspondiente debate parlamentario en Diciembre de 2000). En dicho trabajo se hacía especial hincapié en la medida de acogimiento residencial, considerando que más adelante se abordaría por esta Defensoría la medida de acogimiento familiar.

Con objeto de recabar información sobre esta modalidad de protección y de este modo centrar nuestra atención a las quejas que pudieran recibirse sobre esta materia, se inicia la queja de oficio 00/332, que al igual que el caso anterior se transforma por su contenido y naturaleza en el Informe Especial sobre el Sistema de Protección de Menores en la faceta del "acogimiento familiar".

Nuestra investigación toma como referente los principios rectores de la política social y económica enumerados en el Capítulo III del Título I de la Constitución, en concreto la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y, dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores (art. 39).

El desarrollo legislativo de dicho mandato constitucional se efectúa, entre otras disposiciones, mediante la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, que prevé la actuación inmediata de los Poderes Públicos en situaciones de riesgo. El art. 26 de dicha Ley prescribe:

« 1. Cuando las circunstancias del menor lo aconsejen, se promoverá su acogimiento familiar hasta que pueda reintegrarse en su familia de origen, o reinsertarse en su medio social una vez alcanzada su mayoría de edad, su emancipación, o bien hasta que pueda ser adoptado. Los acogedores podrán recibir una compensación económica en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

2. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento familiar se practicarán con la conveniente reserva. A fin de que la familia de origen no conozca a los acogedores, se mantendrá la obligada reserva sobre los datos que permitan su identificación, a excepción del acogimiento familiar simple y siempre que no resulte perjudicial para el menor».

El acogimiento familiar se erige en uno de los instrumentos fundamentales para la función protectora de los menores desamparados o en situación de riesgo, al considerarse esta medida más idónea frente al internamiento residencial. Partiendo de este presupuesto, el presente Informe Especial efectúa un análisis de la intervención de los poderes públicos en todo lo relacionado con esta medida de protección, desglosando las distintas fases de intervención desde el estudio de los menores susceptibles de esta medida, la selección de las familias aspirantes, la formalización de los acogimientos familiares, la asistencia social y económica y, por último, el seguimiento y control de los acogimientos familiares en curso.

No ha sido ajena a esta iniciativa las insistentes reclamaciones planteadas ante esta Defensoría relativas a la institución del acogimiento familiar, aflorando una rica casuística de conflictos relacionados con esta medida de protección, que llegan a nosotros en forma de quejas presentadas por personas a título individual, otras veces por colectivos y, las menos, por los propios menores objeto de protección por parte de los poderes públicos.

De las quejas registradas en esta Institución que pudiesen afectar a menores en acogimiento familiar, debemos señalar que la práctica totalidad de ellas fueron presentadas por los propios familiares acogedores. En cuanto a su contenido, en un grupo de ellas se denunciaba la demora en la formalización de acogimientos que, constituidos de hecho, se encontraban a la espera de que la Administración competente interviniese dando cobertura legal a dicha situación; en otras, se hacía referencia a las dificultades en obtener la resolución de idoneidad; en algunos casos, se hacía alusión a la falta de seguimiento de los menores en acogimiento y a los problemas relacionados con el acogimiento remunerado y, un último bloque, lo integran las quejas presentadas por familias acogedoras de urgencia que discrepaban de la actuación de la Administración.

La intervención de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz en relación con dichas quejas también presenta matices diferenciados en función de la heterogeneidad de los casos sometidos a nuestra supervisión. De este modo, y refiriéndonos al ejercicio 1999, nos parecen especialmente ilustrativas sobre la casuística anteriormente reseñada las siguientes quejas:

1.- En cuanto a las quejas relativas a la demora en la formalización de los acogimientos, el titular de la queja 99/2028 expone cronológicamente las ocasiones en las que se había dirigido al Servicio de Atención al Niño solicitando el acogimiento familiar de su nieto sin obtener respuesta. Así, en su escrito de queja indicaba haber solicitado el acogimiento familiar por primera vez en Noviembre de 1992, reiterando su petición en Septiembre de 1994. Desde esa fecha y hasta Septiembre de 1996 desde los Servicios Sociales Comunitarios se realizan numerosas gestiones con los responsables del SAN comunicando el agravamiento de las circunstancias familiares del menor, no encontrando respuesta por parte de este organismo. En dicha fecha los servicios sociales comunitarios vuelven a emitir un informe social dirigido al SAN reiterando la petición de acogimiento. Finalmente, en Octubre de 1998, el SAN emite un certificado acreditativo de que el expediente se encontraba en tramitación por parte del Departamento de adopción, pendiente de resolución. No obstante, en Junio de 1999 el expediente seguía aún sin resolver, viéndose agravada la situación del menor ante la falta de una respuesta administrativa.

A resultas de nuestra intervención, la Administración vino a reconocer las irregularidades que se evidenciaban en el expediente, aunque matizando que parte de la demora vendría motivada en los antecedentes de este acogimiento de hecho, así como en las contradicciones manifestadas por los abuelos, la reticencia de éstos a mantener contacto directo con el SAN y la conflictiva relación existente entre el abuelo y la madre del menor. No obstante, concluye el informe de la Administración que, teniendo en cuenta las circunstancias personales del menor, su edad y el período de convivencia transcurrido, se estimaría la posibilidad de formalizar el acogimiento familiar permanente del menor por parte de los abuelos maternos, siempre que las circunstancias y el interés del mismo lo aconsejasen.

También ilustrativa al respecto era la queja 99/4208 relativa a unos menores que, tras fallecer su abuelo y acogedor, la viuda y acogedora de los menores nos daba traslado de su situación, solicitando nuestra intervención.

La interesada exponía que sus nietos, de 20 y 14 años, habían venido conviviendo con ellos prácticamente desde su nacimiento y que, tras el fallecimiento de su marido, había solicitado la formalización del acogimiento de la menor sin que, a pesar de haber transcurrido más de 2 años, hubiera recibido contestación, lo que imposibilitaba a ésta recibir la pensión de orfandad que le correspondería por el fallecimiento de su abuelo.

En el informe que nos remite la Administración se indica que, tras recibir la solicitud de acogimiento en Julio de 1998, se requirió de los servicios sociales comunitarios la emisión de un informe social sobre la menor, remitiéndose éste en Julio 1999. En este punto señalaba que el retraso en las siguientes fases del procedimiento para la formalización del acogimiento familiar vinieron ocasionadas por el gran volumen de trabajo, así como por el elevado número de expedientes de la misma clase pendientes de resolución administrativa, lo que impidió que la tramitación del expediente hubiese sido todo lo ágil como hubiera sido deseable.

En cualquier caso, se nos da traslado de la resolución de desamparo de la menor, dictada con fecha 20 de Julio de 2000, delegando su guarda provisionalmente -en tanto no se produzca resolución judicial- en la persona de la interesada.

A la vista del informe procedimos a cerrar la queja por encontrarse solucionado el asunto que dio origen a la misma, indicando a la Administración, respecto al lamentable retraso en la resolución del procedimiento, que por nuestra parte quedábamos a la espera de los efectos que sobre casos futuros pudiera suponer la adopción de las medidas organizativas para la mejora de la actividad del SAN de esa Delegación puestas en marcha por la Consejería de Asuntos Sociales, como aceptación de la Recomendación hecha desde esta Institución en la tramitación de las quejas 98/4136 y 99/959, y de las que aquélla nos había dado traslado.

En igual sentido, en la queja 99/4407 los interesados exponían que, siendo su intención adoptar al menor que tenían acogido de hecho a fin de regularizar esta situación, procedieron en 1995 a formular escrito al Delegado Provincial de Asuntos Sociales de Sevilla, acompañando a tal fin todos los documentos necesarios e informes preceptivos que les fueron solicitados.

Al parecer, dicho expediente se encontraba totalmente paralizado desde hacia más de tres años, sin que ninguna de las numerosas llamadas telefónicas y las visitas efectuadas por esa parte, solicitando la continuación y resolución definitiva del expediente, hubieran tenido el más mínimo éxito. A este respecto, indicaban que tan extremada dilación en la resolución del expediente estaba irrogando serios perjuicios al menor, dado que, por su edad, cada vez le resultaba más necesario cumplimentar todo tipo de trámites burocráticos tales como la matrícula en el Instituto y el documento nacional de identidad, de importante transcendencia en el futuro, y para lo que sería aconsejable que el menor pudiese cumplimentar tales documentos con los apellidos que fuera a llevar el resto de su vida y no los que provisionalmente había llevado hasta el momento.

En el informe que nos remite la Administración se manifiesta que los acogedores habían presentado en Mayo de 1985 una solicitud de adopción de un menor, y que, no obstante, con fecha 10 de Agosto de 1988 les fue entregado un recién nacido al que tuvieron en acogimiento de hecho sin comunicarlo a la Administración hasta el momento en que solicitan su adopción con fecha 10 de Octubre de 1995.

En base a ello, la Entidad pública solicitó los preceptivos informes psico-sociales a los servicios sociales comunitarios, citándose para entrevista a los interesados en Septiembre de 1997. Según el informe, vistas las irregularidades del procedimiento, la falta de consentimiento de los padres del menor para darlo en adopción y la necesidad de observar lo establecido por la legislación civil en orden a la adopción de menores, resultaba imposible formalizar la adopción.

No obstante, se añadía que, dadas las circunstancias personales del menor, su edad y el período de convivencia con sus acogedores de hecho, se estaba valorando la posibilidad de formalizar el acogimiento familiar permanente si las circunstancias y el interés superior del niño así lo requiriesen.

A la vista del informe se procedió a señalar a la mencionada Administración que no parecía aportarse causa alguna que pudiese justificar el retraso en cinco años que presentaba la resolución del expediente, sin que pudiésemos estimar que las dificultades legales sean motivo para ello. Es más, parece que hubiera sido la intervención de esta Institución, interesándose por el estado del asunto en cuestión, la que hubiese propiciado la decisión de dar una definitiva respuesta al mismo, ya que sólo entonces manifestaba indicios de quedar definitivamente zanjado. No se entiende que, puesta de manifiesto la existencia de un acogimiento de hecho por los propios acogedores en Octubre de 1995, hasta dos años después no se les cita en comparecencia ante la propia Entidad pública y aún no se hubiese decidido la medida que se estimase más conveniente al interés superior del menor, dilatando en el tiempo una situación de hecho que, de esta manera, iba creando unas expectativas de estabilidad en los interesados y especialmente en el niño.

Ante estas circunstancias, se procedió a dirigir a la mencionada Delegación Provincial Recomendación de carácter particular en el sentido de que resolviese expresamente, adoptando la decisión que se estimase más conveniente en interés del menor. Asimismo nos pronunciamos en el sentido antes expuesto en relación a la adopción de las medidas organizativas para la mejora de la actividad del Servicio, que permitiese la agilización de los procedimientos.

De todos estos supuestos lo que se concluye necesariamente es lo irregular de una actuación administrativa que se supone dirigida a la protección del menor frente a situaciones de desamparo, manteniendo en el tiempo unas circunstancias de hecho, sin darles una cobertura legal que pudiese articular los mecanismos necesarios para evitar dicha desprotección. Independientemente de las dificultades que puedan surgir en el proceso, resulta obligado para la Entidad Pública la inmediata adopción de la medida de protección que se estime adecuada ante una posible situación de desamparo, asumiendo la tutela del menor como mecanismo para hacer valer de manera más eficaz los derechos de éste.

2.- En cuanto al grupo de quejas que hacen referencia a la obtención de la resolución de idoneidad consideramos de interés resaltar las presentadas por solicitantes de adopción nacional, que en su tramitación originarían un acogimiento preadoptivo, precisamente una de las modalidades de acogimiento que abordamos en este informe. Asimismo, comentaremos algunas quejas presentadas por familia extensa en las que la Administración incumple la obligación genérica de resolver todas cuantas solicitudes le sean presentadas, entre ellas las solicitudes de acogimiento familiar.

Ilustrativa de lo anterior es la queja 99/1501, en la que la interesada se dirigió a esta Institución solicitando ayuda para que le devolvieran a su hija de 4 años, que se encontraba interna en un centro de primera acogida. Entre los asuntos que planteaba hacía mención expresa a la falta de respuesta administrativa, concretamente decía que la abuela de la menor presentó solicitud de acogimiento de su nieta ante el SAN de Sevilla en Noviembre de 1998, sin haber recibido contestación alguna hasta ese momento. Ante ello mostraba su total desacuerdo, alegando que la Ley del Menor de Andalucía expresa como criterio de prevalencia que los hermanos deban permanecer juntos, siendo así que la abuela ya tenía acogida a la hermana mayor.

Tras solicitar informe a la Delegación de Asuntos Sociales, se nos informa sobre las causas que motivaron la retirada de la menor y sobre la situación en la que ésta se encontraba, interna en un centro de primera acogida pendiente de la realización de un estudio psicológico previo a la propuesta de medida de protección.

Por lo que hace a la falta de respuesta a la solicitud presentada por la abuela de la niña para recibirla en acogimiento, argumentaba la Delegación Provincial que el informe-propuesta emitido por los técnicos del SAN recogía que "si bien la abuela materna había mostrado interés por la situación de la menor, no solicitaba el acogimiento familiar de su nieta al considerar que su madre estaba perfectamente capacitada para hacerlo".

A este respecto apreciamos que las solicitudes formuladas por la interesada son posteriores a la fecha en que los técnicos del SAN se entrevistaron con la misma, lo que podría hacer suponer un cambio respecto a las manifestaciones que ésta pudiera haber realizado a aquéllos acerca de su disponibilidad para acoger a su nieta.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, dirigimos nuevo oficio a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla interesando información acerca de la definitiva medida que se hubiese propuesto. Asimismo se señalaba a la citada Delegación Provincial que, sin entrar en el fondo del asunto, en el informe remitido no quedaba acreditado haberle dado una respuesta expresa a la abuela materna, cuyo sentido habría de ser el que se estimase conveniente al interés superior de la menor. A este respecto, consideramos oportuno requerirle la aclaración de dicha circunstancia e interesar la necesidad de resolver expresamente la petición formulada por la interesada, sin que a la fecha de elaboración de este informe hayamos obtenido información al respecto.

Otra queja significativa es la 99/351, en la que los interesados manifestaban que, en Marzo de 1996, presentaron una solicitud de adopción ante la Delegación de Asuntos Sociales, y que debieron transcurrir tres años para que les contestaran en sentido negativo a su idoneidad como adoptantes.

Los interesados añadían que, al año de su solicitud, recibieron una notificación en la que se les informaba que, en función a su edad, les correspondería un menor de siete años en adelante, al tiempo que se les pedía que ratificasen su interés en continuar el procedimiento. Una vez respondieron afirmativamente, se les citó en Octubre de 1997 para la entrevista con la psicóloga, quedando pendiente una visita domiciliaria por parte de la trabajadora social, que nunca se llegó a realizar. Finalmente, en Diciembre de 1998, les comunican la respuesta de no idoneidad, tanto para la acogida como para la adopción.

Solicitado el correspondiente informe a la Delegación Provincial de Almería, en el mismo se manifestaba que debido a la gran acumulación de expedientes de dicha naturaleza y a la situación en cuanto a personal, resultaba en aquella fechas imposible proceder al estudio psico-social de los solicitantes en breve tiempo.

Además, se consideraba que resultaba conveniente dejar transcurrir el plazo de un año aproximadamente desde la presentación de la solicitud, al efecto de que los futuros padres acogedores o adoptivos tuvieran la decisión plenamente consolidada.

Así las cosas, en Mayo de 1997, con carácter previo a su citación para estudio, se notificó al matrimonio que "de acuerdo con los criterios de edad convenientes entre adoptado y adoptante, en caso de ser valorada su solicitud como idónea tras los pertinentes estudios, les correspondería un menor de 7 años en adelante", lo que se les hacía saber al efecto de que manifestaran ante este organismo su deseo de seguir o no adelante con su solicitud y someterse a los pertinentes estudios.

Tal decisión se debía a que la edad de los solicitantes era la de 43 y 35 años, solicitando en su escrito inicial una edad máxima de dos años en el menor que adoptaran, cuando los criterios utilizados se basan en que debe existir menor diferencia de edad entre adoptantes y adoptado al efecto de que la filiación adoptiva sea realmente sustitutiva de la biológica.

El matrimonio contestó diciendo que aceptaban tales criterios de edad, emitiendo informe la psicóloga del SAN valorando su no consideración como aptos para la adopción de un menor por los motivos que en el citado informe obran. Por su parte, la trabajadora social que inició el estudio pasó a situación de incapacidad laboral temporal, sin que se procediera a su sustitución. Además de que lo ordinario sea que la misma profesional inicie y termine el informe de valoración en asunto tan íntimo de las personas como son sus datos psicológicos y sociales.

A la vista del informe, esta Institución procedió a efectuar Recordatorio de deberes legales, así como dos Recomendaciones, una dirigida a la Consejería de Asuntos Sociales y otra a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Almería.

En la primera se indicaba:

"Que se elabore una normativa reguladora de los requisitos y trámites del expediente administrativo de adopción, al tiempo que se desarrollan reglamentariamente los criterios biológicos y psicosociales para la declaración de idoneidad de los solicitantes, conforme a la habilitación reglamentaria establecida en el art. 33.1 y Disposición final primera de la Ley 1/1998 de los derechos y la atención al menor".

Por su parte, la Recomendación dirigida a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Almería señalaba:

"1.- Que se adopten las medidas precisas para reducir el tiempo de espera para la emisión de certificados de idoneidad como adoptantes, tomando como referencia el plazo de tres meses previstos con carácter general en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

2.- Que se abandone la práctica administrativa de dejar transcurrir un año desde la presentación de cualquier solicitud de adopción antes de proceder al estudio de la misma.

3.- Que cualquier decisión que se adopte respecto de una solicitud de adopción, bien fuera restringiendo el tramo de edad al que pudiera acceder el solicitante, bien estableciendo otro tipo de condicionantes o limitaciones a la solicitud, se instrumente mediante la forma jurídica de resolución administrativa, suficientemente motivada, y suscrita por la autoridad competente para ello, indicando el correspondiente pie de recurso".

Estas Recomendaciones fueron aceptadas por ambos organismos, contestando la Consejería que se estaba ultimando un borrador de Decreto sobre la medida de acogimiento familiar y adopción, regulando los aspectos indicados. Por su parte, la Delegación Provincial indicaba que se daban las instrucciones precisas para el abandono de la práctica de dejar transcurrir el plazo de un año desde la presentación de la solicitud antes de proceder al estudio de la misma y que se ponía en marcha una serie de dispositivos para reducir el tiempo de espera.

3.- Entre aquellas quejas que hacen referencia a la falta de seguimiento por parte de la Administración Pública a los menores en acogimiento familiar se encuentra la queja 99/3403, en la que unos acogedores se dirigían a la Institución manifestando su disconformidad con la decisión tomada por la Administración Autonómica de retirarles a las niñas, a quienes tuvieron en acogimiento familiar durante dos años.

El cese del acogimiento se efectuaba por considerar la Administración que no se había producido una integración familiar ni adecuada ni completa, a lo que los interesados respondían que no les informaron de las circunstancias psicológicas en las que se encontraban las menores y añadían que las visitas de seguimiento habían sido insuficientes (tres visitas en dos años). Como dato importante, resaltaban que las menores habían progresado considerablemente en su comportamiento y aceptación hacia ellos, llamándoles de motu propio papá y mamá, encontrándose plenamente integradas en la familia así como en el colegio y en el barrio y, por todo ello, solicitaban al Defensor del Pueblo Andaluz que intercediera para que la Administración reconsiderase su decisión y las niñas pudieran volver a casa.

Al informe emitido se acompañaban una serie de informes psicológicos de seguimiento durante el proceso de acoplamiento de las menores en la familia seleccionada, llegándose a la conclusión de que los vínculos afectivos creados con los acogedores no eran suficientes para mantener el acogimiento familiar, ya que no existía integración familiar ni adecuada ni completa y se mantenían factores negativos tales como aislamiento social de las niñas, rigidez inamovible en los criterios educativos de los acogedores, falta de vinculación afectiva del acogedor supeditada a la definitiva resolución judicial o deseo de una de las menores de no vivir con los acogedores de forma definitiva.

Tras un estudio detallado del informe recabado de la Delegación Provincial de Asuntos Sociales, no observamos que se hubiese vulnerado algún derecho de las menores, sino que tales actuaciones estuvieron dirigidas a proteger el superior interés de las niñas. Parecía acreditarse además un seguimiento adecuado de la situación por parte de las personas responsables de ello, quedando de manifiesto las orientaciones que en todo momento se les proporcionó a los interesados para encauzar la complicada tarea de educar y asistir a las niñas.

En cualquier caso, además, esta Institución no podía entrar a valorar cuestiones cuya competencia no le ha sido atribuida y que corresponden preferentemente a las entidades que cuentan con los medios técnicos adecuados para ello, entendiendo que actúan orientadas por el interés superior del menor. Por otro lado, estando pendiente el asunto de un procedimiento judicial todavía en trámite, en última instancia correspondía al Juez adoptar la decisión definitiva que se estime más conveniente en interés de las niñas, correspondiendo a los interesados ejercer los medios ordinarios de defensa en dicha vía, oponiéndose a la medida acordada.

No obstante, lo que sí se apreció en la tramitación del procedimiento administrativo de cese del acogimiento es la ausencia de un trámite de audiencia en favor de los interesados al objeto de que éstos pudiesen alegar lo que estimasen conveniente en relación a la adopción de dicha medida, resultando de aplicación a este respecto el artículo 173.4 del Código Civil (en su redacción dada por la Ley de Protección Jurídica del Menor), que establece como uno de los supuestos de cese del acogimiento familiar la decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor « cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores» .

Atendiendo a este aspecto concreto, se consideró conveniente dirigir Recomendación general a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla relativa a la necesidad de promover el trámite de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo de cese del acogimiento, en aras de la proscripción de toda indefensión lesiva de derechos constitucionales y en orden a garantizar más eficazmente los derechos e intereses de las partes.

A este respecto aún no hemos recibido contestación administrativa acerca de la aceptación o no de los términos de la Recomendación formulada.

4.- Sobre el acogimiento familiar retribuido, debe decirse que estas prestaciones tienen como objeto la colaboración institucional a fin de facilitar la medida de acogimiento familiar y, con ello, la posibilidad de prevenir o sustituir el internamiento del menor en una Institución. Así, se hace necesario prestar un apoyo económico a las familias de acogida, bien derivado de la escasez de recursos económicos de la familia acogedora, bien de las necesidades especiales del menor acogido, para asegurar que las necesidades básicas del mismo sean cubiertas adecuadamente.

A este respecto, referiremos la queja 98/504, en la que el interesado ponía en nuestro conocimiento que se había visto obligado a acoger a tres sobrinos menores de edad, porque sus padres se habían quedado sin vivienda a resultas de una deuda estrechamente vinculada a la drogodependencia de uno de los progenitores.

Nos comunicaba que acudió junto a la madre de los menores ante el SAN para formalizar el acogimiento de aquéllos, pensando que la situación sería declarada como desamparo. Sin embargo por la Administración se le negó tal carácter, actuación que fue ratificada con el archivo del expediente por parte de la Fiscalía de Menores.

El interesado queda así al cargo de una familia constituida por siete menores (sus cuatro hijos más sus tres sobrinos), y en una precaria situación económica y laboral, considerando que en realidad llevaba a cabo cometidos que correspondían a la Administración y que, en cambio, no obtenía ninguna ayuda.

Recibido el informe, se nos dice que los menores citados no se encontraban desprotegidos, toda vez que habían sido acogidos por sus tíos maternos, por lo que no se había reconocido nunca que los menores se encontrasen en situación de desamparo. Pese a lo anterior, sí se reconocía explícitamente la necesidad de una regulación jurídica y, en este sentido, se optaba porque los interesados iniciasen los trámites oportunos de una delegación de guarda y custodia a través del Juzgado de Primera Instancia-Familia.

El por qué no se consideraba la fórmula del acogimiento legal por la Entidad pública se explicaba por el propio proceso de acogimiento, siempre más lento que el judicial, ya que aquél implica un conjunto de actuaciones, valoraciones, e incluso, en lo relativo a los consentimientos, si no media el de alguno de los padres de los menores, requiere la intervención del juez, quien en definitiva decidiría la custodia de los menores.

Añadía que de los escritos presentados por la familia extensa, en ningún caso se desprendía la solicitud de ayuda económica, sino la regularización de su situación ante el Juzgado competente.

Con posterioridad, recibimos la visita de un familiar del reclamante, quien nos dio traslado de nueva documentación relacionada con el asunto, entre ella un recurso administrativo contra la resolución de la Delegación de Asuntos Sociales por la que se ordenaba el archivo del expediente de protección sobre sus sobrinos, sin que, a pesar del tiempo transcurrido, hubiese recibido contestación.

Desde esta Institución se interesó de la Consejería de Asuntos Sociales la resolución expresa del recurso, conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Tras esta intervención el asunto quedó resuelto favorablemente para el interesado y los menores.

5.- Como ejemplo del último bloque, relativo a las Familias Acogedoras de Urgencia, en la queja 99/3815, la interesada, que junto a su esposo son acogedores simples con carácter temporal de una menor, manifestaba su deseo de que la niña, en el caso de ser dada en adopción, lo fuese en favor de ellos.

Ésta, sin embargo, no fue admitida a trámite entendiendo, tras un detenido estudio de cuanto nos expresaba en su escrito, que del asunto planteado no se derivaba una actuación administrativa que fuera contraria al ordenamiento jurídico o que no respetase los principios constitucionales que está obligada a observar toda Administración Pública en su actividad. En cualquier caso, se asesoró a los interesados que podrían informarse en la Delegación Provincial de Asuntos Sociales de su provincia sobre otras medidas, como sea el acogimiento con carácter permanente, que seguramente satisfaría sus pretensiones.

Otra reclamación, que también hacía referencia al acogimiento simple en calidad de familia acogedora de urgencia, era la queja 00/275, en la que los interesados se dirigían a esta Institución para manifestar que desde hacía dos años aproximadamente estaban atendiendo en acogimiento de urgencia a dos hermanos, a pesar de que el plazo establecido para este tipo de acogimientos está establecido entre tres y seis meses, pero dadas las circunstancias especiales del caso de estos menores les solicitaron que se prorrogase la estancia de los niños en su domicilio familiar a lo que los interesados accedieron con la única condición de que los menores abandonarían el hogar cuando se adoptase una medida definitiva para ellos.

En Diciembre de 1999, fueron citados en el Servicio de Atención al Niño correspondiente para comunicarles que los menores pasarían a un centro de primera acogida para realizarles el estudio-diagnóstico y llevar a cabo la nueva medida para los menores desde el centro seleccionado.

Solicitado informe a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla y a la ONG habilitada para dichos acogimientos, el asunto quedaba solucionado al haberse renovado de nuevo el acta de delegación de guarda, independientemente de quedar pendiente la adopción de una medida definitiva de protección respecto a los menores.

3. METODOLOGÍA.

Como se decía al inicio de esta exposición, a la vista de las numerosas quejas presentadas y dada la trascendencia del acogimiento familiar como instrumento de protección de menores, esta Institución decide emprender la elaboración de un Informe Especial sobre la situación del acogimiento familiar en nuestra Comunidad Autónoma.

La investigación se inicia en Agosto de 1999 con la elaboración de un cuestionario que fue enviado a las ocho Delegaciones Provinciales de Asuntos Sociales a fin de recabar datos cuantitativos y cualitativos sobre el tema objeto de nuestro estudio. El cuestionario se estructuraba en una serie de apartados bien diferenciados, que abarcaban extremos tales como el estudio y registro de las solicitudes, el número de menores en acogimiento familiar según tipo de acogimiento -simple, permanente y preadoptivo-. También nos interesamos por el número de acogimientos según su forma de constitución -administrativos, judiciales y provisionales-, y sobre los incidentes relacionados con la preparación de la medida de protección tanto referidos a los menores candidatos al acogimiento, a las futuras familias acogedoras, o a las familias biológicas afectadas. Por otro lado, pretendíamos obtener datos del seguimiento llevado a cabo por la Administración de los acogimientos familiares ya constituidos, y acerca del cese de los acogimientos, segregando las diferentes causas que se recogen en el Código Civil.

En definitiva, se plantearon una serie de cuestiones con las que pretendíamos recabar información de todas y cada una de las fases del acogimiento familiar.

En el curso del proceso de obtención de datos pudimos constatar las dificultades que las citadas Administraciones encontraban para cumplimentar los formularios, dada la complejidad y magnitud de los datos a consignar, así como la carga de trabajo en los respectivos Servicios de Atención al Niño, en discordancia con los medios materiales y personales disponibles. Ello además fue demorando dicho trámite de información de tal modo que algunas Delegaciones Provinciales llegaron a tardar entre cinco y nueve meses en dar respuesta a nuestra solicitud.

Avanzado ya el estudio, nos planteamos la necesidad de dirigirnos a las familias acogedoras con el fin de contrastar sus opiniones en relación la información de la que ya íbamos disponiendo. Entendimos que resultaría de gran interés contar con el parecer de quienes son partícipes, por un lado, del procedimiento dirigido a la adopción de esta medida de protección y, por otro, de la propia experiencia del acogimiento.

A estos efectos, se consideró conveniente remitir a algunas de las familias que participan en los programas de acogimiento un cuestionario relativo a aspectos tales como las motivaciones que les llevaron a presentar su solicitud, los trámites seguidos para la adopción de la medida de acogimiento, las relaciones con los profesionales responsables de estos programas, así como con los propios menores, la información y apoyos con los que habían contado, y otros aspectos conexos.

Con esta intención, interesamos de las Delegaciones Provinciales, con las debidas reservas sobre los datos personales que se debían manejar, la individualización de algunas familias acogedoras que hubieran iniciado su participación en los programas de acogimiento familiar en los años 1997, 1998, 1999 y 2000, con objeto de ponernos en contacto con las mismas.

Asimismo, les remitimos el cuestionario provisional cuya cumplimentación se solicitaría a las familias acogedoras para su oportuno conocimiento, así como a fin de que se nos formularan cuantas observaciones y sugerencias se estimasen convenientes para el más acertado conocimiento del asunto.

De este modo, pudimos contactar con cerca de 160 familias acogedoras. A todas, excepto aquellas que fueron citadas para entrevista por el propio Servicio de Atención al Niño, nos dirigimos por escrito solicitando su colaboración, obteniendo una excelente respuesta, lo que a la postre hizo imposible que pudiésemos mantener una entrevista personalizada con todas y cada una de las familias que se nos ofrecieron. A todos estos ciudadanos hemos de hacerles llegar un agradecimiento muy especial, y manifestarles que sus testimonios y reflexiones han resultado claves para las conclusiones obtenidas en el presente Informe.

Hemos de mencionar de manera destacada el ofrecimiento altruista de algunas familias, que por voluntad propia prefirieron comparecer personalmente en la Institución para hacernos partícipes de su experiencia como acogedores, algunas de ellas procedentes de puntos geográficos bastante alejados de la sede de nuestra oficina.




4. CONSIDERACIONES GENERALES.

1. Concepto y caracteres.

1. Importancia de la medida.

En los últimos tiempos viene observándose una tendencia a la individualización de los derechos de los miembros de la familia. En España, este proceso es muy reciente y se ha centrado más en las mujeres. Ahora parece haberle llegado el turno a los hijos y a la infancia en general.

Nos encontramos ante una profunda inversión. La paternidad ha sido tradicionalmente una patente de inmunidad. Ha bastado ser padres para disponer de la suerte del hijo y de su destino. En la actualidad, los hijos no son una propiedad de los padres y los derechos de estos últimos tienen su razón de ser en la medida que se cumplen sus deberes adecuadamente.

El acogimiento también intenta anular todos los elementos de posesión, subrayando la dimensión de desinterés y servicio, ya que la protección de la persona del niño posee mayores intereses que los posesivos y solicita oportunidades de crecimiento y capacidades para vivir.

Dicho de otra manera, la innovación del acogimiento familiar estriba en situar el interés del menor por encima de cualquier otro interés. Se selecciona la familia idónea en función de las necesidades que presenta el menor objeto de acogimiento.

A nuestro juicio, la importancia de la medida de acogimiento familiar radica principalmente en que da respuesta a unas necesidades sociales de una población muy concreta que precisa ayuda para mantenerse viva, y que dejados así mismos peligra su supervivencia al no poder satisfacer sus necesidades elementales.

Cuando al menor desamparado hay que proporcionarle una medida alternativa para garantizarle sus derechos y cubrir sus necesidades, el acogimiento familiar sería la medida que les facilitaría un mayor nivel de bienestar, por entender que en el seno de una familia, los niños pueden desarrollarse de manera más plena: se va a favorecer la creación de vínculos afectivos más estables, se van a adquirir pautas de socialización normalizadas, etc.

Por tanto entendemos que lejos de ser una medida puramente asistencial, es una medida educativa, integradora, que favorece el crecimiento sano del menor y, además, se van a evitar los efectos perversos del asistencialismo que se da, en mayor o menor grado, en las instituciones.

Por esta razón postulamos que el acogimiento familiar debe ir más allá de un tratamiento reparador, es decir un recurso orientado a poblaciones gravemente deterioradas, sino que debería también situarse en el plano preventivo, orientada a evitar los procesos marginales, antes que la situación llegue a deteriorarse y cronificarse.

Debería ser practicable cuando la dificultad del menor y de la familia se prevén verdaderamente temporales; cuando existe la posibilidad real de implicar positivamente a los padres; cuando otras soluciones menos traumáticas para el menor se muestran impracticables.

El ejercicio de acogida no está reñido con los proyectos de cambio ni con la recuperabilidad de la familia de origen del menor o menores acogidos.

Para esto se necesitan familias que estén dispuestas a asumir riesgos, a no cambiar de nombre y apellidos a niños que saben ya como se llaman; a tener un régimen de visitas con los padres o algún familiar. En síntesis, acogedores que respeten la biografía del menor.




2. MARCO JURÍDICO.

1. Introducción.

En este punto debe hacerse referencia a los principios que sustentan la regulación jurídica de la institución del acogimiento familiar, nacida de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil (C.C.) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) en materia de adopción.

La novedosa regulación de esta figura introducida por la mencionada Ley tiene su referente en un principio fundamental que, a partir de entonces, viene inspirando todo el sistema de protección de menores y que no es otro que el del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Así también ha quedado recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que venía a responder a algunas de las demandas que no habían sido cubiertas por aquella regulación.

Asimismo, en el ámbito procesal, la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de Junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores, determina en su Exposición de Motivos que venía a establecer un marco flexible para que los Juzgados de Menores pudiesen determinar las medidas aplicables a éstos cuando hubiesen realizado hechos susceptibles de ser tipificados como infracciones penales, "pero siempre sobre la base de valorar especialmente el interés del menor".

La propia Exposición de Motivos de la mencionada Ley Orgánica apunta hacia cuales sean las causas que han determinado una nueva concepción del ordenamiento jurídico en materia de menores, siendo así "el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos".

Sigue añadiendo la citada Exposición de Motivos que "El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás".

El resultado lógico de este discurso, aplicado al sistema de protección de menores, queda plasmado en la idea de las necesidades de los menores como eje de sus derechos y su protección. Así, a continuación se indica que "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Ésta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección".

En parecidos términos se pronuncia la Ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los derechos y la atención al menor, al establecer como uno de los principios rectores de las actuaciones públicas o privadas, en el ejercicio de las competencias de promoción y protección de los derechos de los menores, el del « reconocimiento de la capacidad del menor para participar activamente en la construcción de una sociedad más justa, solidaria y democrática, así como para conocer la realidad que vive, descubrir los problemas que más le afectan y aportar soluciones a los mismos» (artículo 3).

De la misma manera, las Leyes de las diferentes Comunidades Autónomas han venido recogiendo el interés superior del menor como uno de los principios básicos del sistema de protección de menores.

Así, en Cataluña, la Disposición Adicional primera de la Ley 37/1991, de 30 de Diciembre, sobre Medidas de protección de menores desamparados y de la adopción, establece que « la protección de la infancia debe basarse en el interés superior del niño y fundamentarse en los principios de la libertad y de la dignidad de éste y en el respeto a sus señas de identidad y a sus características individuales y colectivas» . La Ley 8/1995, de 27 de Julio, de Atención y Protección de los niños y adolescentes y de modificación de la anterior, en su artículo 3 señala que « El interés superior del niño y del adolescente debe ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y las decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerles o asistirles o por la autoridad judicial o administrativa. Para la determinación de dicho interés debe tenerse en cuenta, en particular, los anhelos y opiniones de los niños y los adolescentes y también su individualidad en el marco familiar y social» .

En Murcia, el artículo 4 de la Ley 3/1993, de 21 de Marzo, de la Infancia, articula los principios rectores que informarán la actuación de la Comunidad Autónoma en esta materia en base al principio de prevalencia del interés del menor sobre cualquier otro. En idénticos términos se pronuncia la Ley 4/1994, de 10 de Noviembre, de Protección y Atención a menores (artículo 4).

Asimismo, recogen la prevalencia del interés del menor sobre cualquier otro concurrente entre los principios rectores de la actuación de la respectiva Comunidad Autónoma en la protección de menores, Aragón (artículo 2 de la Ley 1/1995, de 27 de Enero, de Protección de Menores); Baleares (artículo 4 de la Ley 7/1995, de 21 de Marzo, de Protección de Menores); y Canarias (artículo 4 de la Ley 1/1997, de 7 de Febrero, de Atención integral a los menores).

De forma más explícita se pronuncian la Ley gallega 3/1997, de 9 de Junio, de protección jurídica, económica y social de la Familia, la Infancia y la Adolescencia, estableciendo « la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección» (artículo 3); o la de Castilla-La Mancha, Ley 5/1995, de 23 de Marzo, de Solidaridad, primando el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, « interpretando las limitaciones a su capacidad de obrar de forma restrictiva» (artículo 9).

Por su parte, en Madrid, la Ley 6/1995, de 28 de Marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, remite la primacía del interés superior de los menores a « los términos establecidos en el Código Civil y en la Convención de los Derechos del Niño» (artículo 3). La propia Ley establece que tiene por objeto « regular, de forma integral, la actuación de las instituciones públicas o privadas de la Comunidad de Madrid, en orden a procurar la atención e integración social de los menores en todos los ámbitos de convivencia, favoreciendo su desarrollo de forma integral y buscando el interés superior del menor» (artículo 1.c).

Finalmente, en este mismo sentido se pronuncia el artículo 2 de la Ley 1/1995, de 27 de Enero, de Protección del Menor, del Principado de Asturias, al definir la protección de menores como conjunto de actuaciones que aquélla realice « con la finalidad de promover el desarrollo integral del menor, así como prevenir y remediar cuantas situaciones de indefensión detecte, atendiendo, en todo momento, al interés primordial del menor y procurando su integración familiar y social» .

Esta concepción del menor trasciende de diversos Tratados Internacionales ratificados por España, así como de normativa aprobada por las Instituciones europeas. Así, cabe destacar la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 20 de Diciembre de 1990, de cuyo preámbulo se deduce que el niño debe estar preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados por la Carta de las Naciones Unidas; reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y teniendo presente que, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal.

Asimismo, en su artículo 3.1 se dispone que « En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» .

De manera particular, y por lo que hace a las situaciones de acogimiento de menores objeto de nuestro estudio, el artículo 20 de la Convención expresa el derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (debiendo entenderse la acepción de Entidad Pública competente) que asiste a los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Añade que habrá de garantizárseles todo tipo de cuidados, entre los que cita, la colocación en hogares de guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

Entre otros instrumentos que recogen este nuevo estatus social del niño que venimos poniendo de manifiesto, puede hacerse referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de Diciembre de 1966; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, de 29 de Noviembre de 1985; así como, en el nivel comunitario, la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de Julio de 1992.

Todas estas son normas internacionales de aplicación en España en virtud del artículo 9 de la Constitución española , según el cual los tratados internacionales son de directa aplicación en España una vez publicados oficialmente.

Además, específicamente en esta materia, la propia Constitución establece que « los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos» (artículo 39.4).

En el mismo precepto se contiene la base constitucional del sistema de protección de menores, señalando como uno de los principios rectores de la política social y económica el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como de los hijos, independientemente de su filiación.

Otras referencias implícitas se contienen en el artículo 20.4, estableciendo la protección a la juventud y la infancia como uno de los límites a la libertad de expresión; o en el artículo 27 recogiendo el derecho a la educación.

Hasta aquí, la intención del legislador, ya sea constituyente, ya el ordinario, no es otra que la de garantizar una especial posición de protección del menor dentro de su ordenamiento jurídico, imponiendo a los padres obligaciones de ineludible cumplimiento y facultando a los poderes públicos para intervenir de forma inmediata cuando aquéllos incumplan tales deberes, creando situaciones de desamparo del menor.

Esta especial protección puede suponer un choque frente a los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables del menor ante la ley, lo cual se justifica en virtud del principio de primacía del interés del menor que se viene defendiendo, así como en la consideración de que la patria potestad no es un derecho fundamental y, por tanto, no es susceptible de una protección reforzada.

Este hecho ha quedado aún más en evidencia a partir de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, que recogía por primera vez la desjudicialización que supone la asunción de la tutela automática por las entidades públicas, sin necesidad de que mediara resolución judicial, ante supuestos de desprotección de menores. Igual criterio se ha mantenido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, así como, en el ámbito andaluz, en la Ley 1/1998, de 20 de Abril.

En cualquier caso, debe hacerse especial hincapié en la función preventiva que corresponde a los poderes públicos, arbitrando las medidas tendentes a que los particulares que están obligados a ello protejan y promuevan los derechos especiales que corresponden a los menores, con la finalidad última de procurar el desarrollo integral de éstos.

Así, señala la mencionada Ley Orgánica que los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo del menor (artículo 12). Por su parte, la Ley andaluza, entre los principios rectores del artículo 3, también recoge la misma idea, estableciendo que los poderes públicos otorgarán la protección y asistencia necesarias a la familia para que pueda asumir plenamente sus responsabilidades como grupo y medio natural para el adecuado crecimiento y bienestar de los menores.

En esta misma línea, se recoge, tanto a nivel estatal como autonómico, entre los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en la materia, el de mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, promoviéndose en caso de intervención las medidas tendentes a la reinserción familiar del menor, siempre que fuera posible.

Si, a pesar de los mecanismos de prevención, llegasen a producirse hechos que evidenciaran una situación de desprotección del menor, procederá entonces la intervención directa de las entidades públicas, distinguiéndose las situaciones de riesgo y las de desamparo.

En el primer caso, nos encontramos ante situaciones en que existen carencias o dificultades en la atención de las necesidades básicas que los menores precisan para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, pero que no alcanzan la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar. En este supuesto, la actuación pública se limitará a la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención social individual y temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las actuaciones y recursos necesarios para disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentre el menor y promover los factores de protección de éste y su familia (artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero).

Por su parte, se considera que se produce una situación de desamparo cuando, « a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, éstos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material» (artículo 172.1 del Código civil).

En concreto, en la legislación andaluza (art. 23.1) se recogen los supuestos en los que, con independencia de lo definido con carácter general, se apreciará la existencia de una situación de desamparo. Éstos son:

« a) El abandono voluntario del menor por parte de su familia.

b) Ausencia de escolarización habitual del menor.

c) La existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de éstas.

d) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación económica del menor de análoga naturaleza.

e) La drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la tolerancia de los padres o guardadores.

f) El trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria potestad o de la guarda.

g) Drogadicción habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o guardadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del menor.

h) La convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad.

i) La falta de las personas a las cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor» .

La Dirección General de Infancia y Familia (DGIF), en el Manual que ha elaborado acerca de la Intervención de los Servicios de Atención al Niño (Junio 2000), desarrolla los conceptos de "incumplimiento o ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de protección determinantes de la consideración de la concurrencia de una situación de desamparo. Así, señala que se produce un incumplimiento de dichos deberes cuando los obligados legalmente a la guarda del menor se desentienden de éste, descuidando alguno de los deberes de convivencia (por mantener al menor alejado o no integrarlo en la familia); de vigilancia y asistencia (no impidiendo perturbaciones dañosas o peligros graves al menor); de educación o de representación legal. El ejercicio imposible de los deberes de guarda determinante de una situación de desamparo tiene lugar cuando el menor se ve privado de la necesaria asistencia material o moral a causa de que nadie puede ejercerlas, sin culpa en la persona del obligado a la guarda (fallecimiento de padres o tutores, encarcelamiento, enfermedad física o mental o toxicomanía incapacitante). Finalmente, respecto al ejercicio inadecuado de los deberes de guarda se refiere a los límites generales de la legalidad y moralidad, siempre que no se violen los derechos de los menores, entre éstos el que estén garantizadas sus necesidades básicas. Bajo este tipo de conducta se engloban todas las situaciones calificadas de maltrato (físico o psicológico/emocional, abandono, abuso sexual, corrupción por explotación sexual, inducción a la delincuencia o modelos parentales asociales, explotación laboral, maltrato prenatal, retraso no orgánico en el crecimiento, síndrome de Munchaüsen por poderes).

La existencia de una de estas situaciones, y es la novedad introducida por la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, corresponde apreciarla a la Administración Pública, que determinará lo procedente sobre la situación legal de desamparo y el ejercicio de la guarda del menor, acordando la medida de protección que estime más adecuada, todo ello sin perjuicio del importante papel de vigilancia del Ministerio Fiscal, así como que los interesados puedan plantear su oposición a la misma ante la jurisdicción competente, donde se sustanciará el necesario control judicial.

La declaración de una situación de desamparo supone automáticamente, por ministerio de la ley, la asunción de la tutela del menor por la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores. Esta asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, si bien será