1. INTRODUCCIÓN.

2. JUSTIFICACIÓN.

3. METODOLOGÍA.

4. CONSIDERACIONES GENERALES.

4.1. Concepto y caracteres. *

4.2. Estudios sobre el acogimiento familiar. *

4.3. Tendencia y evolución. *

4.4. Importancia de la medida. *

5. MARCO JURÍDICO.

5.1. Introducción. *

5.2. Clasificación. *

5.3. Formalización del acogimiento familiar. *

5.4. Efectos: régimen de derechos y deberes de las partes.*

5.5. Modificación y cese del acogimiento familiar. *

5.6. Régimen registral del acogimiento familiar. *

6. ADMINISTRACIONES Y ENTIDADES INTERVINIENTES.

6.1. La distribución y coordinación de competencias entre las Administraciones Públicas. *

6.2. La Junta de Andalucía. *

6.3. Las Corporaciones Locales. *

6.4. Entidades colaboradoras. *

7. FASES DE LA MEDIDA.

7.1. Sensibilización y captación de familias. Información. Solicitudes. *

7.2. Estudio. Declaración de idoneidad. Registro de solicitantes. *

7.3. Selección. *

7.4. Formalización del acogimiento. Preparación. Acoplamiento. *

7.5. Seguimiento. *

7.6. Evaluación. *

8. SITUACIÓN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR EN ANDALUCÍA.

8.1. Solicitudes. *

8.2. Estudio de idoneidad. *

8.3. Registro de solicitantes. *

8.4. Menores en acogimiento familiar. *

8.5. Tipología del acogimiento familiar. *

8.6. Acogimiento familiar de menores con necesidades especiales *

8.7. Acogimiento Familiar Remunerado. *

8.8. Preparación para el acogimiento familiar. *

8.9. Seguimiento *

8.10. Evaluación de la medida. *

8.11. Cese del acogimiento. *

9. CONCLUSIONES Y VALORACIONES.

9.1. En relación con las Solicitudes, Idoneidad y Registro de solicitantes. *

9.2. Tipología del acogimiento. *

9.3. Preparación y acoplamiento. *

9.4. Seguimiento y evaluación de la medida. *

10. RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS.

10.1. Recomendación previa. *

10.2. Recomendaciones de carácter general. *

10.3. Referidas a la agilización en la tramitación de los expedientes: recepción y estudio de solicitudes, declaración de idoneidad y Registro de Solicitantes. *

10.4. Relacionadas con la tipología del acogimiento familiar. *

10.5. Referidas a la preparación y acoplamiento familiar. *

10.6. Relativas al seguimiento y evaluación de la medida. *

Tabla nº 1 Distribución provincial de las solicitudes de Acogimiento en familia extensa
Tabla nº 2 Estado de tramitación de las solicitudes de Acogimiento en familia extensa
Tabla nº 3 Distribución provincial de las solicitudes de Acogimiento en familia alternativa
Tabla nº 4 Estado de tramitación de las solicitudes de Acogimiento en Familia Alternativa
Tabla nº 5 Cuadro comparativo de las solicitudes para adopción nacional e internacional
Tabla nº 6 Distribución provincial de las solicitudes de adopción nacional
Tabla nº 7 Estado de tramitación de las solicitudes de adopción nacional
Tabla nº 8 Distribución provincial de las solicitudes de adopción internacional
Tabla nº 9 Estado de tramitación de las solicitudes de adopción internacional
Tabla nº 10 Personal adscrito a los Departamentos de Acogimiento y Adopción
Tabla nº 11 Acogimiento familiar - Acogimiento residencial ⁽¹⁾
Tabla nº 12 Tramos de edades de los menores en acogimiento familiar
Tabla nº 13 Unidades de procedencia de los expedientes de acogimiento
Tabla nº 14 Acogimiento Familiar simple según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 15 Acogimiento Familiar Permanente según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 16 Acogimiento Familiar Preadoptivo según modo de formalización y tipo de familia
Tabla nº 17 Acogimiento Familiar según finalidad
Tabla nº 18 Acogimiento Familiar según tipo de familia
Tabla nº 19 Menores con necesidades especiales acogidos/adoptados (1997-2000)
Tabla nº 20 Tipo de familia de acogimiento/adopción de menores con necesidades especiales (1997-2000)
Tabla nº 21 Acogimientos de menores con necesidades especiales 1997-2000⁽¹⁾
Tabla nº 22 Menores con necesidades especiales pendientes de acogimiento/adopción. Nº y tipo de necesidades que presentan los menores. 31/12/2000
Tabla nº 23 Acogimientos remunerados. Datos globales 1997-2000 (presupuesto en miles de pesetas)
Tabla nº 24 Acogimientos familiares/acogimientos familiares remunerados 1997-2000

1. INTRODUCCIÓN.

Aún son recientes los ecos del debate parlamentario (Diciembre de 2000) con ocasión del Informe Especial del Defensor del Pueblo Andaluz sobre el Sistema de Protección de Menores, informe en el que planteábamos la situación del acogimiento residencial de los menores en nuestra Comunidad y que en línea de continuidad pretendemos proseguir con el presente Informe Especial sobre el acogimiento familiar, dando así, paralelamente, respuesta a múltiples cuestiones planteadas en las quejas presentadas ante esta Institución sobre distintos extremos relacionados con esta medida de protección.

Al igual que en el anterior informe, también aquí nos encontramos con el hito fundamental que ha supuesto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en la que modificando paralelamente el Código Civil, subsana las insuficiencias de la regulación de esta figura en dicho Código tras su anterior regulación por Ley 21/1987, de 11 de Noviembre (que fue la ley que introdujo esta figura en nuestro ordenamiento jurídico), incorporando nuevas modalidades de la medida en cuanto a su finalidad, facilitando su constitución; en suma, inspirando la medida del acogimiento familiar sobre el interés superior del menor que enarbola la legislación nacional e internacional.

A esta normación estatal tenemos que añadir la legislación autonómica con la ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los derechos y la atención al menor, en la que encontramos importantes referencias a esta medida en su capítulo IV, desde la promoción de esta medida hasta que el menor pueda reintegrarse (en su familia de origen), reinsertarse (en su medio social) o ser adoptado, hasta la prioridad de ésta sobre el acogimiento residencial, pasando por referencias a la idoneidad y selección de los acogedores.

Pero con ser cierto que el presente informe pretende ser una continuación del anterior sobre el acogimiento residencial, su más profunda razón de ser deviene de la constatación, en las distintas visitas a los centros residenciales, de que buena parte de los 2.666 menores tutelados y residenciados, podían tener un mejor acomodo para su desarrollo en un ámbito familiar, en el convencimiento de que la medida del acogimiento familiar no se llevaba a cabo por los estamentos públicos con el nivel que exige la trascendencia de esta medida.

Aún cuando en el informe sobre el acogimiento residencial pudimos comprobar que en Andalucía existía un, en principio, razonable equilibrio entre dicha medida (41%) y la del acogimiento familiar (47%), toda vez que la media nacional respecto de esta última medida se situaba en el 46%, hoy nos mueve el convencimiento de que este equilibrio debe ir decantándose en el tiempo en favor del acogimiento en familia, por así exigirlo la bondad de la medida, más acorde con el desarrollo personal del menor, como la previsión legal en favor de promover y priorizar la misma frente al internamiento.

Somos conscientes de que el estudio de esta medida es algo precipitado en el tiempo, pues datando su regulación jurídica de principios de 1996, puede considerarse breve el período transcurrido para visualizar y valorar su plasmación práctica, de ahí que el período estudiado se circunscriba, fundamentalmente, al comprendido entre 1996 y 1999.

A lo anterior hay que añadir la dificultad de recabar los datos necesarios ante la ausencia o deficiencias organizativas de los archivos administrativos, por no abundar en la falta de medios para capturarlos y tratarlos, tratando de vencer en este aspecto una inercia histórico-administrativa que ha hecho más difícil el estudio de la medida. Sin embargo, la importancia de hacernos con un documento sobre la situación del acogimiento familiar en Andalucía y la trascendencia que sobre sus potenciales beneficiarios puede tener nos ha obligado a llevarlo a cabo y, de hecho, estimamos que el esfuerzo ha valido la pena.

Por último, no nos cabe duda de que el acogimiento familiar constituye uno de los instrumentos fundamentales para el ejercicio de la función protectora de los menores en situación de riesgo o desamparo y cuyo grado de aplicación sirve de barómetro respecto a la sensibilidad de los poderes públicos para llevar a la práctica el interés superior del menor.




2. JUSTIFICACIÓN.

En el año 1998 se inició en esta Institución una investigación de oficio sobre el sistema de protección de menores en Andalucía, que adoptó la forma de Informe Especial y fue presentado ante el Parlamento de Andalucía en Julio de 1999 (publicado en su Boletín de 20 de Julio del mismo año y objeto del correspondiente debate parlamentario en Diciembre de 2000). En dicho trabajo se hacía especial hincapié en la medida de acogimiento residencial, considerando que más adelante se abordaría por esta Defensoría la medida de acogimiento familiar.

Con objeto de recabar información sobre esta modalidad de protección y de este modo centrar nuestra atención a las quejas que pudieran recibirse sobre esta materia, se inicia la queja de oficio 00/332, que al igual que el caso anterior se transforma por su contenido y naturaleza en el Informe Especial sobre el Sistema de Protección de Menores en la faceta del "acogimiento familiar".

Nuestra investigación toma como referente los principios rectores de la política social y económica enumerados en el Capítulo III del Título I de la Constitución, en concreto la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y, dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores (art. 39).

El desarrollo legislativo de dicho mandato constitucional se efectúa, entre otras disposiciones, mediante la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, que prevé la actuación inmediata de los Poderes Públicos en situaciones de riesgo. El art. 26 de dicha Ley prescribe:

« 1. Cuando las circunstancias del menor lo aconsejen, se promoverá su acogimiento familiar hasta que pueda reintegrarse en su familia de origen, o reinsertarse en su medio social una vez alcanzada su mayoría de edad, su emancipación, o bien hasta que pueda ser adoptado. Los acogedores podrán recibir una compensación económica en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

2. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento familiar se practicarán con la conveniente reserva. A fin de que la familia de origen no conozca a los acogedores, se mantendrá la obligada reserva sobre los datos que permitan su identificación, a excepción del acogimiento familiar simple y siempre que no resulte perjudicial para el menor».

El acogimiento familiar se erige en uno de los instrumentos fundamentales para la función protectora de los menores desamparados o en situación de riesgo, al considerarse esta medida más idónea frente al internamiento residencial. Partiendo de este presupuesto, el presente Informe Especial efectúa un análisis de la intervención de los poderes públicos en todo lo relacionado con esta medida de protección, desglosando las distintas fases de intervención desde el estudio de los menores susceptibles de esta medida, la selección de las familias aspirantes, la formalización de los acogimientos familiares, la asistencia social y económica y, por último, el seguimiento y control de los acogimientos familiares en curso.

No ha sido ajena a esta iniciativa las insistentes reclamaciones planteadas ante esta Defensoría relativas a la institución del acogimiento familiar, aflorando una rica casuística de conflictos relacionados con esta medida de protección, que llegan a nosotros en forma de quejas presentadas por personas a título individual, otras veces por colectivos y, las menos, por los propios menores objeto de protección por parte de los poderes públicos.

De las quejas registradas en esta Institución que pudiesen afectar a menores en acogimiento familiar, debemos señalar que la práctica totalidad de ellas fueron presentadas por los propios familiares acogedores. En cuanto a su contenido, en un grupo de ellas se denunciaba la demora en la formalización de acogimientos que, constituidos de hecho, se encontraban a la espera de que la Administración competente interviniese dando cobertura legal a dicha situación; en otras, se hacía referencia a las dificultades en obtener la resolución de idoneidad; en algunos casos, se hacía alusión a la falta de seguimiento de los menores en acogimiento y a los problemas relacionados con el acogimiento remunerado y, un último bloque, lo integran las quejas presentadas por familias acogedoras de urgencia que discrepaban de la actuación de la Administración.

La intervención de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz en relación con dichas quejas también presenta matices diferenciados en función de la heterogeneidad de los casos sometidos a nuestra supervisión. De este modo, y refiriéndonos al ejercicio 1999, nos parecen especialmente ilustrativas sobre la casuística anteriormente reseñada las siguientes quejas:

1.- En cuanto a las quejas relativas a la demora en la formalización de los acogimientos, el titular de la queja 99/2028 expone cronológicamente las ocasiones en las que se había dirigido al Servicio de Atención al Niño solicitando el acogimiento familiar de su nieto sin obtener respuesta. Así, en su escrito de queja indicaba haber solicitado el acogimiento familiar por primera vez en Noviembre de 1992, reiterando su petición en Septiembre de 1994. Desde esa fecha y hasta Septiembre de 1996 desde los Servicios Sociales Comunitarios se realizan numerosas gestiones con los responsables del SAN comunicando el agravamiento de las circunstancias familiares del menor, no encontrando respuesta por parte de este organismo. En dicha fecha los servicios sociales comunitarios vuelven a emitir un informe social dirigido al SAN reiterando la petición de acogimiento. Finalmente, en Octubre de 1998, el SAN emite un certificado acreditativo de que el expediente se encontraba en tramitación por parte del Departamento de adopción, pendiente de resolución. No obstante, en Junio de 1999 el expediente seguía aún sin resolver, viéndose agravada la situación del menor ante la falta de una respuesta administrativa.

A resultas de nuestra intervención, la Administración vino a reconocer las irregularidades que se evidenciaban en el expediente, aunque matizando que parte de la demora vendría motivada en los antecedentes de este acogimiento de hecho, así como en las contradicciones manifestadas por los abuelos, la reticencia de éstos a mantener contacto directo con el SAN y la conflictiva relación existente entre el abuelo y la madre del menor. No obstante, concluye el informe de la Administración que, teniendo en cuenta las circunstancias personales del menor, su edad y el período de convivencia transcurrido, se estimaría la posibilidad de formalizar el acogimiento familiar permanente del menor por parte de los abuelos maternos, siempre que las circunstancias y el interés del mismo lo aconsejasen.

También ilustrativa al respecto era la queja 99/4208 relativa a unos menores que, tras fallecer su abuelo y acogedor, la viuda y acogedora de los menores nos daba traslado de su situación, solicitando nuestra intervención.

La interesada exponía que sus nietos, de 20 y 14 años, habían venido conviviendo con ellos prácticamente desde su nacimiento y que, tras el fallecimiento de su marido, había solicitado la formalización del acogimiento de la menor sin que, a pesar de haber transcurrido más de 2 años, hubiera recibido contestación, lo que imposibilitaba a ésta recibir la pensión de orfandad que le correspondería por el fallecimiento de su abuelo.

En el informe que nos remite la Administración se indica que, tras recibir la solicitud de acogimiento en Julio de 1998, se requirió de los servicios sociales comunitarios la emisión de un informe social sobre la menor, remitiéndose éste en Julio 1999. En este punto señalaba que el retraso en las siguientes fases del procedimiento para la formalización del acogimiento familiar vinieron ocasionadas por el gran volumen de trabajo, así como por el elevado número de expedientes de la misma clase pendientes de resolución administrativa, lo que impidió que la tramitación del expediente hubiese sido todo lo ágil como hubiera sido deseable.

En cualquier caso, se nos da traslado de la resolución de desamparo de la menor, dictada con fecha 20 de Julio de 2000, delegando su guarda provisionalmente -en tanto no se produzca resolución judicial- en la persona de la interesada.

A la vista del informe procedimos a cerrar la queja por encontrarse solucionado el asunto que dio origen a la misma, indicando a la Administración, respecto al lamentable retraso en la resolución del procedimiento, que por nuestra parte quedábamos a la espera de los efectos que sobre casos futuros pudiera suponer la adopción de las medidas organizativas para la mejora de la actividad del SAN de esa Delegación puestas en marcha por la Consejería de Asuntos Sociales, como aceptación de la Recomendación hecha desde esta Institución en la tramitación de las quejas 98/4136 y 99/959, y de las que aquélla nos había dado traslado.

En igual sentido, en la queja 99/4407 los interesados exponían que, siendo su intención adoptar al menor que tenían acogido de hecho a fin de regularizar esta situación, procedieron en 1995 a formular escrito al Delegado Provincial de Asuntos Sociales de Sevilla, acompañando a tal fin todos los documentos necesarios e informes preceptivos que les fueron solicitados.

Al parecer, dicho expediente se encontraba totalmente paralizado desde hacia más de tres años, sin que ninguna de las numerosas llamadas telefónicas y las visitas efectuadas por esa parte, solicitando la continuación y resolución definitiva del expediente, hubieran tenido el más mínimo éxito. A este respecto, indicaban que tan extremada dilación en la resolución del expediente estaba irrogando serios perjuicios al menor, dado que, por su edad, cada vez le resultaba más necesario cumplimentar todo tipo de trámites burocráticos tales como la matrícula en el Instituto y el documento nacional de identidad, de importante transcendencia en el futuro, y para lo que sería aconsejable que el menor pudiese cumplimentar tales documentos con los apellidos que fuera a llevar el resto de su vida y no los que provisionalmente había llevado hasta el momento.

En el informe que nos remite la Administración se manifiesta que los acogedores habían presentado en Mayo de 1985 una solicitud de adopción de un menor, y que, no obstante, con fecha 10 de Agosto de 1988 les fue entregado un recién nacido al que tuvieron en acogimiento de hecho sin comunicarlo a la Administración hasta el momento en que solicitan su adopción con fecha 10 de Octubre de 1995.

En base a ello, la Entidad pública solicitó los preceptivos informes psico-sociales a los servicios sociales comunitarios, citándose para entrevista a los interesados en Septiembre de 1997. Según el informe, vistas las irregularidades del procedimiento, la falta de consentimiento de los padres del menor para darlo en adopción y la necesidad de observar lo establecido por la legislación civil en orden a la adopción de menores, resultaba imposible formalizar la adopción.

No obstante, se añadía que, dadas las circunstancias personales del menor, su edad y el período de convivencia con sus acogedores de hecho, se estaba valorando la posibilidad de formalizar el acogimiento familiar permanente si las circunstancias y el interés superior del niño así lo requiriesen.

A la vista del informe se procedió a señalar a la mencionada Administración que no parecía aportarse causa alguna que pudiese justificar el retraso en cinco años que presentaba la resolución del expediente, sin que pudiésemos estimar que las dificultades legales sean motivo para ello. Es más, parece que hubiera sido la intervención de esta Institución, interesándose por el estado del asunto en cuestión, la que hubiese propiciado la decisión de dar una definitiva respuesta al mismo, ya que sólo entonces manifestaba indicios de quedar definitivamente zanjado. No se entiende que, puesta de manifiesto la existencia de un acogimiento de hecho por los propios acogedores en Octubre de 1995, hasta dos años después no se les cita en comparecencia ante la propia Entidad pública y aún no se hubiese decidido la medida que se estimase más conveniente al interés superior del menor, dilatando en el tiempo una situación de hecho que, de esta manera, iba creando unas expectativas de estabilidad en los interesados y especialmente en el niño.

Ante estas circunstancias, se procedió a dirigir a la mencionada Delegación Provincial Recomendación de carácter particular en el sentido de que resolviese expresamente, adoptando la decisión que se estimase más conveniente en interés del menor. Asimismo nos pronunciamos en el sentido antes expuesto en relación a la adopción de las medidas organizativas para la mejora de la actividad del Servicio, que permitiese la agilización de los procedimientos.

De todos estos supuestos lo que se concluye necesariamente es lo irregular de una actuación administrativa que se supone dirigida a la protección del menor frente a situaciones de desamparo, manteniendo en el tiempo unas circunstancias de hecho, sin darles una cobertura legal que pudiese articular los mecanismos necesarios para evitar dicha desprotección. Independientemente de las dificultades que puedan surgir en el proceso, resulta obligado para la Entidad Pública la inmediata adopción de la medida de protección que se estime adecuada ante una posible situación de desamparo, asumiendo la tutela del menor como mecanismo para hacer valer de manera más eficaz los derechos de éste.

2.- En cuanto al grupo de quejas que hacen referencia a la obtención de la resolución de idoneidad consideramos de interés resaltar las presentadas por solicitantes de adopción nacional, que en su tramitación originarían un acogimiento preadoptivo, precisamente una de las modalidades de acogimiento que abordamos en este informe. Asimismo, comentaremos algunas quejas presentadas por familia extensa en las que la Administración incumple la obligación genérica de resolver todas cuantas solicitudes le sean presentadas, entre ellas las solicitudes de acogimiento familiar.

Ilustrativa de lo anterior es la queja 99/1501, en la que la interesada se dirigió a esta Institución solicitando ayuda para que le devolvieran a su hija de 4 años, que se encontraba interna en un centro de primera acogida. Entre los asuntos que planteaba hacía mención expresa a la falta de respuesta administrativa, concretamente decía que la abuela de la menor presentó solicitud de acogimiento de su nieta ante el SAN de Sevilla en Noviembre de 1998, sin haber recibido contestación alguna hasta ese momento. Ante ello mostraba su total desacuerdo, alegando que la Ley del Menor de Andalucía expresa como criterio de prevalencia que los hermanos deban permanecer juntos, siendo así que la abuela ya tenía acogida a la hermana mayor.

Tras solicitar informe a la Delegación de Asuntos Sociales, se nos informa sobre las causas que motivaron la retirada de la menor y sobre la situación en la que ésta se encontraba, interna en un centro de primera acogida pendiente de la realización de un estudio psicológico previo a la propuesta de medida de protección.

Por lo que hace a la falta de respuesta a la solicitud presentada por la abuela de la niña para recibirla en acogimiento, argumentaba la Delegación Provincial que el informe-propuesta emitido por los técnicos del SAN recogía que "si bien la abuela materna había mostrado interés por la situación de la menor, no solicitaba el acogimiento familiar de su nieta al considerar que su madre estaba perfectamente capacitada para hacerlo".

A este respecto apreciamos que las solicitudes formuladas por la interesada son posteriores a la fecha en que los técnicos del SAN se entrevistaron con la misma, lo que podría hacer suponer un cambio respecto a las manifestaciones que ésta pudiera haber realizado a aquéllos acerca de su disponibilidad para acoger a su nieta.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, dirigimos nuevo oficio a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla interesando información acerca de la definitiva medida que se hubiese propuesto. Asimismo se señalaba a la citada Delegación Provincial que, sin entrar en el fondo del asunto, en el informe remitido no quedaba acreditado haberle dado una respuesta expresa a la abuela materna, cuyo sentido habría de ser el que se estimase conveniente al interés superior de la menor. A este respecto, consideramos oportuno requerirle la aclaración de dicha circunstancia e interesar la necesidad de resolver expresamente la petición formulada por la interesada, sin que a la fecha de elaboración de este informe hayamos obtenido información al respecto.

Otra queja significativa es la 99/351, en la que los interesados manifestaban que, en Marzo de 1996, presentaron una solicitud de adopción ante la Delegación de Asuntos Sociales, y que debieron transcurrir tres años para que les contestaran en sentido negativo a su idoneidad como adoptantes.

Los interesados añadían que, al año de su solicitud, recibieron una notificación en la que se les informaba que, en función a su edad, les correspondería un menor de siete años en adelante, al tiempo que se les pedía que ratificasen su interés en continuar el procedimiento. Una vez respondieron afirmativamente, se les citó en Octubre de 1997 para la entrevista con la psicóloga, quedando pendiente una visita domiciliaria por parte de la trabajadora social, que nunca se llegó a realizar. Finalmente, en Diciembre de 1998, les comunican la respuesta de no idoneidad, tanto para la acogida como para la adopción.

Solicitado el correspondiente informe a la Delegación Provincial de Almería, en el mismo se manifestaba que debido a la gran acumulación de expedientes de dicha naturaleza y a la situación en cuanto a personal, resultaba en aquella fechas imposible proceder al estudio psico-social de los solicitantes en breve tiempo.

Además, se consideraba que resultaba conveniente dejar transcurrir el plazo de un año aproximadamente desde la presentación de la solicitud, al efecto de que los futuros padres acogedores o adoptivos tuvieran la decisión plenamente consolidada.

Así las cosas, en Mayo de 1997, con carácter previo a su citación para estudio, se notificó al matrimonio que "de acuerdo con los criterios de edad convenientes entre adoptado y adoptante, en caso de ser valorada su solicitud como idónea tras los pertinentes estudios, les correspondería un menor de 7 años en adelante", lo que se les hacía saber al efecto de que manifestaran ante este organismo su deseo de seguir o no adelante con su solicitud y someterse a los pertinentes estudios.

Tal decisión se debía a que la edad de los solicitantes era la de 43 y 35 años, solicitando en su escrito inicial una edad máxima de dos años en el menor que adoptaran, cuando los criterios utilizados se basan en que debe existir menor diferencia de edad entre adoptantes y adoptado al efecto de que la filiación adoptiva sea realmente sustitutiva de la biológica.

El matrimonio contestó diciendo que aceptaban tales criterios de edad, emitiendo informe la psicóloga del SAN valorando su no consideración como aptos para la adopción de un menor por los motivos que en el citado informe obran. Por su parte, la trabajadora social que inició el estudio pasó a situación de incapacidad laboral temporal, sin que se procediera a su sustitución. Además de que lo ordinario sea que la misma profesional inicie y termine el informe de valoración en asunto tan íntimo de las personas como son sus datos psicológicos y sociales.

A la vista del informe, esta Institución procedió a efectuar Recordatorio de deberes legales, así como dos Recomendaciones, una dirigida a la Consejería de Asuntos Sociales y otra a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Almería.

En la primera se indicaba:

"Que se elabore una normativa reguladora de los requisitos y trámites del expediente administrativo de adopción, al tiempo que se desarrollan reglamentariamente los criterios biológicos y psicosociales para la declaración de idoneidad de los solicitantes, conforme a la habilitación reglamentaria establecida en el art. 33.1 y Disposición final primera de la Ley 1/1998 de los derechos y la atención al menor".

Por su parte, la Recomendación dirigida a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Almería señalaba:

"1.- Que se adopten las medidas precisas para reducir el tiempo de espera para la emisión de certificados de idoneidad como adoptantes, tomando como referencia el plazo de tres meses previstos con carácter general en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

2.- Que se abandone la práctica administrativa de dejar transcurrir un año desde la presentación de cualquier solicitud de adopción antes de proceder al estudio de la misma.

3.- Que cualquier decisión que se adopte respecto de una solicitud de adopción, bien fuera restringiendo el tramo de edad al que pudiera acceder el solicitante, bien estableciendo otro tipo de condicionantes o limitaciones a la solicitud, se instrumente mediante la forma jurídica de resolución administrativa, suficientemente motivada, y suscrita por la autoridad competente para ello, indicando el correspondiente pie de recurso".

Estas Recomendaciones fueron aceptadas por ambos organismos, contestando la Consejería que se estaba ultimando un borrador de Decreto sobre la medida de acogimiento familiar y adopción, regulando los aspectos indicados. Por su parte, la Delegación Provincial indicaba que se daban las instrucciones precisas para el abandono de la práctica de dejar transcurrir el plazo de un año desde la presentación de la solicitud antes de proceder al estudio de la misma y que se ponía en marcha una serie de dispositivos para reducir el tiempo de espera.

3.- Entre aquellas quejas que hacen referencia a la falta de seguimiento por parte de la Administración Pública a los menores en acogimiento familiar se encuentra la queja 99/3403, en la que unos acogedores se dirigían a la Institución manifestando su disconformidad con la decisión tomada por la Administración Autonómica de retirarles a las niñas, a quienes tuvieron en acogimiento familiar durante dos años.

El cese del acogimiento se efectuaba por considerar la Administración que no se había producido una integración familiar ni adecuada ni completa, a lo que los interesados respondían que no les informaron de las circunstancias psicológicas en las que se encontraban las menores y añadían que las visitas de seguimiento habían sido insuficientes (tres visitas en dos años). Como dato importante, resaltaban que las menores habían progresado considerablemente en su comportamiento y aceptación hacia ellos, llamándoles de motu propio papá y mamá, encontrándose plenamente integradas en la familia así como en el colegio y en el barrio y, por todo ello, solicitaban al Defensor del Pueblo Andaluz que intercediera para que la Administración reconsiderase su decisión y las niñas pudieran volver a casa.

Al informe emitido se acompañaban una serie de informes psicológicos de seguimiento durante el proceso de acoplamiento de las menores en la familia seleccionada, llegándose a la conclusión de que los vínculos afectivos creados con los acogedores no eran suficientes para mantener el acogimiento familiar, ya que no existía integración familiar ni adecuada ni completa y se mantenían factores negativos tales como aislamiento social de las niñas, rigidez inamovible en los criterios educativos de los acogedores, falta de vinculación afectiva del acogedor supeditada a la definitiva resolución judicial o deseo de una de las menores de no vivir con los acogedores de forma definitiva.

Tras un estudio detallado del informe recabado de la Delegación Provincial de Asuntos Sociales, no observamos que se hubiese vulnerado algún derecho de las menores, sino que tales actuaciones estuvieron dirigidas a proteger el superior interés de las niñas. Parecía acreditarse además un seguimiento adecuado de la situación por parte de las personas responsables de ello, quedando de manifiesto las orientaciones que en todo momento se les proporcionó a los interesados para encauzar la complicada tarea de educar y asistir a las niñas.

En cualquier caso, además, esta Institución no podía entrar a valorar cuestiones cuya competencia no le ha sido atribuida y que corresponden preferentemente a las entidades que cuentan con los medios técnicos adecuados para ello, entendiendo que actúan orientadas por el interés superior del menor. Por otro lado, estando pendiente el asunto de un procedimiento judicial todavía en trámite, en última instancia correspondía al Juez adoptar la decisión definitiva que se estime más conveniente en interés de las niñas, correspondiendo a los interesados ejercer los medios ordinarios de defensa en dicha vía, oponiéndose a la medida acordada.

No obstante, lo que sí se apreció en la tramitación del procedimiento administrativo de cese del acogimiento es la ausencia de un trámite de audiencia en favor de los interesados al objeto de que éstos pudiesen alegar lo que estimasen conveniente en relación a la adopción de dicha medida, resultando de aplicación a este respecto el artículo 173.4 del Código Civil (en su redacción dada por la Ley de Protección Jurídica del Menor), que establece como uno de los supuestos de cese del acogimiento familiar la decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor « cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores» .

Atendiendo a este aspecto concreto, se consideró conveniente dirigir Recomendación general a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla relativa a la necesidad de promover el trámite de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo de cese del acogimiento, en aras de la proscripción de toda indefensión lesiva de derechos constitucionales y en orden a garantizar más eficazmente los derechos e intereses de las partes.

A este respecto aún no hemos recibido contestación administrativa acerca de la aceptación o no de los términos de la Recomendación formulada.

4.- Sobre el acogimiento familiar retribuido, debe decirse que estas prestaciones tienen como objeto la colaboración institucional a fin de facilitar la medida de acogimiento familiar y, con ello, la posibilidad de prevenir o sustituir el internamiento del menor en una Institución. Así, se hace necesario prestar un apoyo económico a las familias de acogida, bien derivado de la escasez de recursos económicos de la familia acogedora, bien de las necesidades especiales del menor acogido, para asegurar que las necesidades básicas del mismo sean cubiertas adecuadamente.

A este respecto, referiremos la queja 98/504, en la que el interesado ponía en nuestro conocimiento que se había visto obligado a acoger a tres sobrinos menores de edad, porque sus padres se habían quedado sin vivienda a resultas de una deuda estrechamente vinculada a la drogodependencia de uno de los progenitores.

Nos comunicaba que acudió junto a la madre de los menores ante el SAN para formalizar el acogimiento de aquéllos, pensando que la situación sería declarada como desamparo. Sin embargo por la Administración se le negó tal carácter, actuación que fue ratificada con el archivo del expediente por parte de la Fiscalía de Menores.

El interesado queda así al cargo de una familia constituida por siete menores (sus cuatro hijos más sus tres sobrinos), y en una precaria situación económica y laboral, considerando que en realidad llevaba a cabo cometidos que correspondían a la Administración y que, en cambio, no obtenía ninguna ayuda.

Recibido el informe, se nos dice que los menores citados no se encontraban desprotegidos, toda vez que habían sido acogidos por sus tíos maternos, por lo que no se había reconocido nunca que los menores se encontrasen en situación de desamparo. Pese a lo anterior, sí se reconocía explícitamente la necesidad de una regulación jurídica y, en este sentido, se optaba porque los interesados iniciasen los trámites oportunos de una delegación de guarda y custodia a través del Juzgado de Primera Instancia-Familia.

El por qué no se consideraba la fórmula del acogimiento legal por la Entidad pública se explicaba por el propio proceso de acogimiento, siempre más lento que el judicial, ya que aquél implica un conjunto de actuaciones, valoraciones, e incluso, en lo relativo a los consentimientos, si no media el de alguno de los padres de los menores, requiere la intervención del juez, quien en definitiva decidiría la custodia de los menores.

Añadía que de los escritos presentados por la familia extensa, en ningún caso se desprendía la solicitud de ayuda económica, sino la regularización de su situación ante el Juzgado competente.

Con posterioridad, recibimos la visita de un familiar del reclamante, quien nos dio traslado de nueva documentación relacionada con el asunto, entre ella un recurso administrativo contra la resolución de la Delegación de Asuntos Sociales por la que se ordenaba el archivo del expediente de protección sobre sus sobrinos, sin que, a pesar del tiempo transcurrido, hubiese recibido contestación.

Desde esta Institución se interesó de la Consejería de Asuntos Sociales la resolución expresa del recurso, conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Tras esta intervención el asunto quedó resuelto favorablemente para el interesado y los menores.

5.- Como ejemplo del último bloque, relativo a las Familias Acogedoras de Urgencia, en la queja 99/3815, la interesada, que junto a su esposo son acogedores simples con carácter temporal de una menor, manifestaba su deseo de que la niña, en el caso de ser dada en adopción, lo fuese en favor de ellos.

Ésta, sin embargo, no fue admitida a trámite entendiendo, tras un detenido estudio de cuanto nos expresaba en su escrito, que del asunto planteado no se derivaba una actuación administrativa que fuera contraria al ordenamiento jurídico o que no respetase los principios constitucionales que está obligada a observar toda Administración Pública en su actividad. En cualquier caso, se asesoró a los interesados que podrían informarse en la Delegación Provincial de Asuntos Sociales de su provincia sobre otras medidas, como sea el acogimiento con carácter permanente, que seguramente satisfaría sus pretensiones.

Otra reclamación, que también hacía referencia al acogimiento simple en calidad de familia acogedora de urgencia, era la queja 00/275, en la que los interesados se dirigían a esta Institución para manifestar que desde hacía dos años aproximadamente estaban atendiendo en acogimiento de urgencia a dos hermanos, a pesar de que el plazo establecido para este tipo de acogimientos está establecido entre tres y seis meses, pero dadas las circunstancias especiales del caso de estos menores les solicitaron que se prorrogase la estancia de los niños en su domicilio familiar a lo que los interesados accedieron con la única condición de que los menores abandonarían el hogar cuando se adoptase una medida definitiva para ellos.

En Diciembre de 1999, fueron citados en el Servicio de Atención al Niño correspondiente para comunicarles que los menores pasarían a un centro de primera acogida para realizarles el estudio-diagnóstico y llevar a cabo la nueva medida para los menores desde el centro seleccionado.

Solicitado informe a la Delegación Provincial de Asuntos Sociales en Sevilla y a la ONG habilitada para dichos acogimientos, el asunto quedaba solucionado al haberse renovado de nuevo el acta de delegación de guarda, independientemente de quedar pendiente la adopción de una medida definitiva de protección respecto a los menores.

3. METODOLOGÍA.

Como se decía al inicio de esta exposición, a la vista de las numerosas quejas presentadas y dada la trascendencia del acogimiento familiar como instrumento de protección de menores, esta Institución decide emprender la elaboración de un Informe Especial sobre la situación del acogimiento familiar en nuestra Comunidad Autónoma.

La investigación se inicia en Agosto de 1999 con la elaboración de un cuestionario que fue enviado a las ocho Delegaciones Provinciales de Asuntos Sociales a fin de recabar datos cuantitativos y cualitativos sobre el tema objeto de nuestro estudio. El cuestionario se estructuraba en una serie de apartados bien diferenciados, que abarcaban extremos tales como el estudio y registro de las solicitudes, el número de menores en acogimiento familiar según tipo de acogimiento -simple, permanente y preadoptivo-. También nos interesamos por el número de acogimientos según su forma de constitución -administrativos, judiciales y provisionales-, y sobre los incidentes relacionados con la preparación de la medida de protección tanto referidos a los menores candidatos al acogimiento, a las futuras familias acogedoras, o a las familias biológicas afectadas. Por otro lado, pretendíamos obtener datos del seguimiento llevado a cabo por la Administración de los acogimientos familiares ya constituidos, y acerca del cese de los acogimientos, segregando las diferentes causas que se recogen en el Código Civil.

En definitiva, se plantearon una serie de cuestiones con las que pretendíamos recabar información de todas y cada una de las fases del acogimiento familiar.

En el curso del proceso de obtención de datos pudimos constatar las dificultades que las citadas Administraciones encontraban para cumplimentar los formularios, dada la complejidad y magnitud de los datos a consignar, así como la carga de trabajo en los respectivos Servicios de Atención al Niño, en discordancia con los medios materiales y personales disponibles. Ello además fue demorando dicho trámite de información de tal modo que algunas Delegaciones Provinciales llegaron a tardar entre cinco y nueve meses en dar respuesta a nuestra solicitud.

Avanzado ya el estudio, nos planteamos la necesidad de dirigirnos a las familias acogedoras con el fin de contrastar sus opiniones en relación la información de la que ya íbamos disponiendo. Entendimos que resultaría de gran interés contar con el parecer de quienes son partícipes, por un lado, del procedimiento dirigido a la adopción de esta medida de protección y, por otro, de la propia experiencia del acogimiento.

A estos efectos, se consideró conveniente remitir a algunas de las familias que participan en los programas de acogimiento un cuestionario relativo a aspectos tales como las motivaciones que les llevaron a presentar su solicitud, los trámites seguidos para la adopción de la medida de acogimiento, las relaciones con los profesionales responsables de estos programas, así como con los propios menores, la información y apoyos con los que habían contado, y otros aspectos conexos.

Con esta intención, interesamos de las Delegaciones Provinciales, con las debidas reservas sobre los datos personales que se debían manejar, la individualización de algunas familias acogedoras que hubieran iniciado su participación en los programas de acogimiento familiar en los años 1997, 1998, 1999 y 2000, con objeto de ponernos en contacto con las mismas.

Asimismo, les remitimos el cuestionario provisional cuya cumplimentación se solicitaría a las familias acogedoras para su oportuno conocimiento, así como a fin de que se nos formularan cuantas observaciones y sugerencias se estimasen convenientes para el más acertado conocimiento del asunto.

De este modo, pudimos contactar con cerca de 160 familias acogedoras. A todas, excepto aquellas que fueron citadas para entrevista por el propio Servicio de Atención al Niño, nos dirigimos por escrito solicitando su colaboración, obteniendo una excelente respuesta, lo que a la postre hizo imposible que pudiésemos mantener una entrevista personalizada con todas y cada una de las familias que se nos ofrecieron. A todos estos ciudadanos hemos de hacerles llegar un agradecimiento muy especial, y manifestarles que sus testimonios y reflexiones han resultado claves para las conclusiones obtenidas en el presente Informe.

Hemos de mencionar de manera destacada el ofrecimiento altruista de algunas familias, que por voluntad propia prefirieron comparecer personalmente en la Institución para hacernos partícipes de su experiencia como acogedores, algunas de ellas procedentes de puntos geográficos bastante alejados de la sede de nuestra oficina.




4. CONSIDERACIONES GENERALES.

1. Concepto y caracteres.

1. Importancia de la medida.

En los últimos tiempos viene observándose una tendencia a la individualización de los derechos de los miembros de la familia. En España, este proceso es muy reciente y se ha centrado más en las mujeres. Ahora parece haberle llegado el turno a los hijos y a la infancia en general.

Nos encontramos ante una profunda inversión. La paternidad ha sido tradicionalmente una patente de inmunidad. Ha bastado ser padres para disponer de la suerte del hijo y de su destino. En la actualidad, los hijos no son una propiedad de los padres y los derechos de estos últimos tienen su razón de ser en la medida que se cumplen sus deberes adecuadamente.

El acogimiento también intenta anular todos los elementos de posesión, subrayando la dimensión de desinterés y servicio, ya que la protección de la persona del niño posee mayores intereses que los posesivos y solicita oportunidades de crecimiento y capacidades para vivir.

Dicho de otra manera, la innovación del acogimiento familiar estriba en situar el interés del menor por encima de cualquier otro interés. Se selecciona la familia idónea en función de las necesidades que presenta el menor objeto de acogimiento.

A nuestro juicio, la importancia de la medida de acogimiento familiar radica principalmente en que da respuesta a unas necesidades sociales de una población muy concreta que precisa ayuda para mantenerse viva, y que dejados así mismos peligra su supervivencia al no poder satisfacer sus necesidades elementales.

Cuando al menor desamparado hay que proporcionarle una medida alternativa para garantizarle sus derechos y cubrir sus necesidades, el acogimiento familiar sería la medida que les facilitaría un mayor nivel de bienestar, por entender que en el seno de una familia, los niños pueden desarrollarse de manera más plena: se va a favorecer la creación de vínculos afectivos más estables, se van a adquirir pautas de socialización normalizadas, etc.

Por tanto entendemos que lejos de ser una medida puramente asistencial, es una medida educativa, integradora, que favorece el crecimiento sano del menor y, además, se van a evitar los efectos perversos del asistencialismo que se da, en mayor o menor grado, en las instituciones.

Por esta razón postulamos que el acogimiento familiar debe ir más allá de un tratamiento reparador, es decir un recurso orientado a poblaciones gravemente deterioradas, sino que debería también situarse en el plano preventivo, orientada a evitar los procesos marginales, antes que la situación llegue a deteriorarse y cronificarse.

Debería ser practicable cuando la dificultad del menor y de la familia se prevén verdaderamente temporales; cuando existe la posibilidad real de implicar positivamente a los padres; cuando otras soluciones menos traumáticas para el menor se muestran impracticables.

El ejercicio de acogida no está reñido con los proyectos de cambio ni con la recuperabilidad de la familia de origen del menor o menores acogidos.

Para esto se necesitan familias que estén dispuestas a asumir riesgos, a no cambiar de nombre y apellidos a niños que saben ya como se llaman; a tener un régimen de visitas con los padres o algún familiar. En síntesis, acogedores que respeten la biografía del menor.




2. MARCO JURÍDICO.

1. Introducción.

En este punto debe hacerse referencia a los principios que sustentan la regulación jurídica de la institución del acogimiento familiar, nacida de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil (C.C.) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) en materia de adopción.

La novedosa regulación de esta figura introducida por la mencionada Ley tiene su referente en un principio fundamental que, a partir de entonces, viene inspirando todo el sistema de protección de menores y que no es otro que el del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Así también ha quedado recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que venía a responder a algunas de las demandas que no habían sido cubiertas por aquella regulación.

Asimismo, en el ámbito procesal, la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de Junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores, determina en su Exposición de Motivos que venía a establecer un marco flexible para que los Juzgados de Menores pudiesen determinar las medidas aplicables a éstos cuando hubiesen realizado hechos susceptibles de ser tipificados como infracciones penales, "pero siempre sobre la base de valorar especialmente el interés del menor".

La propia Exposición de Motivos de la mencionada Ley Orgánica apunta hacia cuales sean las causas que han determinado una nueva concepción del ordenamiento jurídico en materia de menores, siendo así "el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos".

Sigue añadiendo la citada Exposición de Motivos que "El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás".

El resultado lógico de este discurso, aplicado al sistema de protección de menores, queda plasmado en la idea de las necesidades de los menores como eje de sus derechos y su protección. Así, a continuación se indica que "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Ésta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección".

En parecidos términos se pronuncia la Ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los derechos y la atención al menor, al establecer como uno de los principios rectores de las actuaciones públicas o privadas, en el ejercicio de las competencias de promoción y protección de los derechos de los menores, el del « reconocimiento de la capacidad del menor para participar activamente en la construcción de una sociedad más justa, solidaria y democrática, así como para conocer la realidad que vive, descubrir los problemas que más le afectan y aportar soluciones a los mismos» (artículo 3).

De la misma manera, las Leyes de las diferentes Comunidades Autónomas han venido recogiendo el interés superior del menor como uno de los principios básicos del sistema de protección de menores.

Así, en Cataluña, la Disposición Adicional primera de la Ley 37/1991, de 30 de Diciembre, sobre Medidas de protección de menores desamparados y de la adopción, establece que « la protección de la infancia debe basarse en el interés superior del niño y fundamentarse en los principios de la libertad y de la dignidad de éste y en el respeto a sus señas de identidad y a sus características individuales y colectivas» . La Ley 8/1995, de 27 de Julio, de Atención y Protección de los niños y adolescentes y de modificación de la anterior, en su artículo 3 señala que « El interés superior del niño y del adolescente debe ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y las decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerles o asistirles o por la autoridad judicial o administrativa. Para la determinación de dicho interés debe tenerse en cuenta, en particular, los anhelos y opiniones de los niños y los adolescentes y también su individualidad en el marco familiar y social» .

En Murcia, el artículo 4 de la Ley 3/1993, de 21 de Marzo, de la Infancia, articula los principios rectores que informarán la actuación de la Comunidad Autónoma en esta materia en base al principio de prevalencia del interés del menor sobre cualquier otro. En idénticos términos se pronuncia la Ley 4/1994, de 10 de Noviembre, de Protección y Atención a menores (artículo 4).

Asimismo, recogen la prevalencia del interés del menor sobre cualquier otro concurrente entre los principios rectores de la actuación de la respectiva Comunidad Autónoma en la protección de menores, Aragón (artículo 2 de la Ley 1/1995, de 27 de Enero, de Protección de Menores); Baleares (artículo 4 de la Ley 7/1995, de 21 de Marzo, de Protección de Menores); y Canarias (artículo 4 de la Ley 1/1997, de 7 de Febrero, de Atención integral a los menores).

De forma más explícita se pronuncian la Ley gallega 3/1997, de 9 de Junio, de protección jurídica, económica y social de la Familia, la Infancia y la Adolescencia, estableciendo « la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección» (artículo 3); o la de Castilla-La Mancha, Ley 5/1995, de 23 de Marzo, de Solidaridad, primando el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, « interpretando las limitaciones a su capacidad de obrar de forma restrictiva» (artículo 9).

Por su parte, en Madrid, la Ley 6/1995, de 28 de Marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, remite la primacía del interés superior de los menores a « los términos establecidos en el Código Civil y en la Convención de los Derechos del Niño» (artículo 3). La propia Ley establece que tiene por objeto « regular, de forma integral, la actuación de las instituciones públicas o privadas de la Comunidad de Madrid, en orden a procurar la atención e integración social de los menores en todos los ámbitos de convivencia, favoreciendo su desarrollo de forma integral y buscando el interés superior del menor» (artículo 1.c).

Finalmente, en este mismo sentido se pronuncia el artículo 2 de la Ley 1/1995, de 27 de Enero, de Protección del Menor, del Principado de Asturias, al definir la protección de menores como conjunto de actuaciones que aquélla realice « con la finalidad de promover el desarrollo integral del menor, así como prevenir y remediar cuantas situaciones de indefensión detecte, atendiendo, en todo momento, al interés primordial del menor y procurando su integración familiar y social» .

Esta concepción del menor trasciende de diversos Tratados Internacionales ratificados por España, así como de normativa aprobada por las Instituciones europeas. Así, cabe destacar la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 20 de Diciembre de 1990, de cuyo preámbulo se deduce que el niño debe estar preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados por la Carta de las Naciones Unidas; reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y teniendo presente que, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal.

Asimismo, en su artículo 3.1 se dispone que « En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» .

De manera particular, y por lo que hace a las situaciones de acogimiento de menores objeto de nuestro estudio, el artículo 20 de la Convención expresa el derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (debiendo entenderse la acepción de Entidad Pública competente) que asiste a los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Añade que habrá de garantizárseles todo tipo de cuidados, entre los que cita, la colocación en hogares de guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

Entre otros instrumentos que recogen este nuevo estatus social del niño que venimos poniendo de manifiesto, puede hacerse referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de Diciembre de 1966; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, de 29 de Noviembre de 1985; así como, en el nivel comunitario, la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de Julio de 1992.

Todas estas son normas internacionales de aplicación en España en virtud del artículo 9 de la Constitución española , según el cual los tratados internacionales son de directa aplicación en España una vez publicados oficialmente.

Además, específicamente en esta materia, la propia Constitución establece que « los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos» (artículo 39.4).

En el mismo precepto se contiene la base constitucional del sistema de protección de menores, señalando como uno de los principios rectores de la política social y económica el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como de los hijos, independientemente de su filiación.

Otras referencias implícitas se contienen en el artículo 20.4, estableciendo la protección a la juventud y la infancia como uno de los límites a la libertad de expresión; o en el artículo 27 recogiendo el derecho a la educación.

Hasta aquí, la intención del legislador, ya sea constituyente, ya el ordinario, no es otra que la de garantizar una especial posición de protección del menor dentro de su ordenamiento jurídico, imponiendo a los padres obligaciones de ineludible cumplimiento y facultando a los poderes públicos para intervenir de forma inmediata cuando aquéllos incumplan tales deberes, creando situaciones de desamparo del menor.

Esta especial protección puede suponer un choque frente a los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables del menor ante la ley, lo cual se justifica en virtud del principio de primacía del interés del menor que se viene defendiendo, así como en la consideración de que la patria potestad no es un derecho fundamental y, por tanto, no es susceptible de una protección reforzada.

Este hecho ha quedado aún más en evidencia a partir de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, que recogía por primera vez la desjudicialización que supone la asunción de la tutela automática por las entidades públicas, sin necesidad de que mediara resolución judicial, ante supuestos de desprotección de menores. Igual criterio se ha mantenido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, así como, en el ámbito andaluz, en la Ley 1/1998, de 20 de Abril.

En cualquier caso, debe hacerse especial hincapié en la función preventiva que corresponde a los poderes públicos, arbitrando las medidas tendentes a que los particulares que están obligados a ello protejan y promuevan los derechos especiales que corresponden a los menores, con la finalidad última de procurar el desarrollo integral de éstos.

Así, señala la mencionada Ley Orgánica que los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo del menor (artículo 12). Por su parte, la Ley andaluza, entre los principios rectores del artículo 3, también recoge la misma idea, estableciendo que los poderes públicos otorgarán la protección y asistencia necesarias a la familia para que pueda asumir plenamente sus responsabilidades como grupo y medio natural para el adecuado crecimiento y bienestar de los menores.

En esta misma línea, se recoge, tanto a nivel estatal como autonómico, entre los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en la materia, el de mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, promoviéndose en caso de intervención las medidas tendentes a la reinserción familiar del menor, siempre que fuera posible.

Si, a pesar de los mecanismos de prevención, llegasen a producirse hechos que evidenciaran una situación de desprotección del menor, procederá entonces la intervención directa de las entidades públicas, distinguiéndose las situaciones de riesgo y las de desamparo.

En el primer caso, nos encontramos ante situaciones en que existen carencias o dificultades en la atención de las necesidades básicas que los menores precisan para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, pero que no alcanzan la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar. En este supuesto, la actuación pública se limitará a la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención social individual y temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las actuaciones y recursos necesarios para disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentre el menor y promover los factores de protección de éste y su familia (artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero).

Por su parte, se considera que se produce una situación de desamparo cuando, « a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, éstos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material» (artículo 172.1 del Código civil).

En concreto, en la legislación andaluza (art. 23.1) se recogen los supuestos en los que, con independencia de lo definido con carácter general, se apreciará la existencia de una situación de desamparo. Éstos son:

« a) El abandono voluntario del menor por parte de su familia.

b) Ausencia de escolarización habitual del menor.

c) La existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de éstas.

d) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación económica del menor de análoga naturaleza.

e) La drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la tolerancia de los padres o guardadores.

f) El trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria potestad o de la guarda.

g) Drogadicción habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o guardadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del menor.

h) La convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad.

i) La falta de las personas a las cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor» .

La Dirección General de Infancia y Familia (DGIF), en el Manual que ha elaborado acerca de la Intervención de los Servicios de Atención al Niño (Junio 2000), desarrolla los conceptos de "incumplimiento o ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de protección determinantes de la consideración de la concurrencia de una situación de desamparo. Así, señala que se produce un incumplimiento de dichos deberes cuando los obligados legalmente a la guarda del menor se desentienden de éste, descuidando alguno de los deberes de convivencia (por mantener al menor alejado o no integrarlo en la familia); de vigilancia y asistencia (no impidiendo perturbaciones dañosas o peligros graves al menor); de educación o de representación legal. El ejercicio imposible de los deberes de guarda determinante de una situación de desamparo tiene lugar cuando el menor se ve privado de la necesaria asistencia material o moral a causa de que nadie puede ejercerlas, sin culpa en la persona del obligado a la guarda (fallecimiento de padres o tutores, encarcelamiento, enfermedad física o mental o toxicomanía incapacitante). Finalmente, respecto al ejercicio inadecuado de los deberes de guarda se refiere a los límites generales de la legalidad y moralidad, siempre que no se violen los derechos de los menores, entre éstos el que estén garantizadas sus necesidades básicas. Bajo este tipo de conducta se engloban todas las situaciones calificadas de maltrato (físico o psicológico/emocional, abandono, abuso sexual, corrupción por explotación sexual, inducción a la delincuencia o modelos parentales asociales, explotación laboral, maltrato prenatal, retraso no orgánico en el crecimiento, síndrome de Munchaüsen por poderes).

La existencia de una de estas situaciones, y es la novedad introducida por la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, corresponde apreciarla a la Administración Pública, que determinará lo procedente sobre la situación legal de desamparo y el ejercicio de la guarda del menor, acordando la medida de protección que estime más adecuada, todo ello sin perjuicio del importante papel de vigilancia del Ministerio Fiscal, así como que los interesados puedan plantear su oposición a la misma ante la jurisdicción competente, donde se sustanciará el necesario control judicial.

La declaración de una situación de desamparo supone automáticamente, por ministerio de la ley, la asunción de la tutela del menor por la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores. Esta asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, si bien serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él.

Al hilo de estas consideraciones debe hacerse referencia a la naturaleza jurídica con que parece que se ha querido revestir a la figura de la tutela administrativa o tutela de protección de menores.

En este sentido, tradicionalmente se venía suscitando una polémica doctrinal entre quienes defendían que las peculiaridades que presenta no impiden su consideración como verdadera tutela; quienes entendían que, en este caso, nos encontrábamos ante una tutela de naturaleza especial; y quienes destacaban su naturaleza provisional, transitoria y subsidiaria respecto a la tutela ordinaria, lo que la alejaba de esta institución. No obstante, la intención del legislador parece clara al respecto cuando indica, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996, que la coexistencia de dos vertientes de la institución de la tutela demanda una armonía interna en el Código Civil que dicha Ley intenta resolver, con el objetivo básico de la protección de los menores de edad. Se trata de una institución única con dos vertientes, de un lado, una tutela ordinaria, de constitución judicial, para los menores e incapacitados a que se refieren los tres primeros números del artículo 222 del Código Civil, cuya regulación se contiene en su capítulo II del título X del Libro I, y, de otro, una tutela administrativa, atribuida ope legis a las entidades públicas, para los menores que se hallen en situación de desamparo, a la que es aplicable el régimen de aquélla, excepto aquellos preceptos que sean incompatibles con sus peculiares características.

No obstante, el contenido de la tutela ordinaria responderá, en determinados supuestos, al máximo contenido posible de la tutela administrativa, pero no necesariamente habrá de ser así, de tal forma que el contenido de ésta será tan diferente como supuestos a los que pretende dar respuesta. Prueba de las particularidades que presenta esta figura es el hecho de que la ley mantenga la validez de los actos de contenido patrimonial beneficiosos para el menor realizados por sus padres o tutores, a pesar de la suspensión operada sobre la patria potestad o tutela a partir de la declaración administrativa de desamparo y asunción de tutela.

De lo dicho hasta ahora se deduce que la tutela automática, conferida a las entidades públicas por ministerio de la ley, se configura como un instrumento rápido y eficaz de protección de menores desamparados, ante la necesidad de dar respuesta inmediata a situaciones que presentan esta nota, caracterizándose por su provisionalidad, en tanto paso previo a la adopción definitiva de la resolución más conveniente para el menor.

En otros supuestos no se recurre al mecanismo de la tutela administrativa, sino que las circunstancias del caso hacen suficiente la protección del menor a través del ejercicio de la guarda por las Entidades Públicas. Esta guarda no será la de la función propia de la tutela administrativa sino que se convierte en figura jurídica con autonomía, identificándose con el ejercicio de las facultades personales que integran la potestad paterna., mientras que los poderes de representación y administración siguen en manos de quienes venían ejerciendo la patria potestad o tutela.

El artículo 172.2 del Código Civil recoge los supuestos en que las entidades públicas podrán asumir « durante el tiempo necesario» la guarda de menores, siendo así, cuando los padres o tutores lo soliciten justificando no poder atenderlo por circunstancias graves, o bien cuando así lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda. Respecto a estos últimos, la doctrina ha ido desentrañando cuales puedan ser esos supuestos legales, destacando su adopción como posible medida cautelar en las demandas de separación, nulidad o divorcio, o en los procesos de filiación, en supuestos de privación de la patria potestad o de internamiento de incapaces, así como en materia de adopción ex artículos 179 y 180 del Código Civil.

Una modalidad de esta guarda judicial nos la ofrece la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor, en cuyo art. 7.1.i) se prevé la posibilidad de que el Juez de Menores pueda imponer la medida de convivencia del menor con otra persona, familia o grupo educativo, debiendo el menor sancionado convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientarle en su proceso de socialización.

Ambos supuestos, el de asunción de la tutela de menores desamparados y el de ejercicio de la guarda por razones de enfermedad u otras circunstancias graves o por decisión judicial, también quedan recogidos en la legislación andaluza (artículos 23 y 24 de la Ley 1/1998, de 20 de Abril).

En cualquier caso, tanto si la Administración competente acuerda la asunción de la tutela de un menor desamparado, como si lo que va a ejercer es la guarda de menores en los supuestos en que así proceda, deberá resolverse la medida de protección que se estime más conveniente en cada caso. Estas medidas podrán ser las de acogimiento, residencial o familiar, o bien la adopción.

Antes de entrar a analizar estas medidas de protección, concretamente la de acogimiento familiar, sería procedente hacer referencia a los principios que inspiran la actuación de las Administraciones Públicas y de los distintos profesionales implicados en esta materia, tanto en situaciones de riesgo como propiamente de desprotección.

A este respecto, con carácter general, establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero (art. 11.1) que las Administraciones Públicas facilitarán a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos y que, a estos efectos, les corresponde articular políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia.

Además, se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir desigualdades sociales, con objeto de que, en ningún momento, el contenido esencial de los derechos del menor pueda verse afectado por falta de recursos sociales básicos.

Por otro lado, en el ejercicio de sus competencias, y especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo, vivienda, educación, sanidad, cultura, deporte, espectáculos, medios de comunicación, transporte y espacios libres en las ciudades, las Administraciones deberán atender las necesidades de los menores. Particularmente, tendrán en cuenta la adecuada regulación y supervisión de aquellos espacios, centros y servicios en los que permanecen habitualmente niños y niñas, en lo que se refiere a sus condiciones físico-ambientales, higiénico-sanitarias y de recursos humanos y a sus proyectos educativos, participación de los menores y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos.

El artículo 11 de la mencionada Ley Orgánica, en su párrafo 2º, enumera cuales sean los principios rectores de los poderes públicos:

« a) La supremacía del interés del menor.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no sea conveniente para su interés.

c) Su integración familiar y social.

d) La prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

e) Sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor.

f) Promover la participación y la solidaridad social.

g) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas» .

De ellos debe destacarse el de supremacía del interés del menor, al que ya aludíamos anteriormente, en tanto que, como señalan algunos autores (Benito Alonso. Actuaciones frente a situaciones de riesgo y desamparo de menores: tutela por ministerio de la Ley y guarda. Revista "La Ley", 1997-6) este principio no es una mera declaración programática sino que constituye la propia justificación y finalidad de la actuación pública. En este mismo estudio, el autor citado destaca como se vienen profundizando en la concepción de la protección del menor de forma integral, de suerte que la acción protectora no sólo supone actuar sobre una situación de desamparo, hasta la total normalización de la situación del menor, sino que debe comprender también aquellas situaciones en que, una vez desaparecida la situación de desamparo, procuren su integración social.

En este sentido viene pronunciándose expresamente la legislación de protección de menores de algunas CC.AA. (Aragón, Cataluña, Madrid o Valencia). Cabe destacar especialmente la Ley de Solidaridad de Castilla-La Mancha, de 23 de Marzo de 1995, que recoge entre las medidas de atención de menores en familias alternativas aquellas destinadas a garantizar la cobertura de las necesidades básicas y formativas de aquellos mayores de 18 años sobre los cuales se haya ejercido alguna actuación protectora. En la misma línea de protección integral del menor, también se destaca el carácter prioritario que habrá de tener la intervención preventiva y el apoyo familiar como soporte básico del desarrollo y bienestar del menor, eliminando las posibles situaciones de desprotección que por graves carencias materiales, culturales o formativas hubieran podido producirse.

Este principio, de supremacía del interés superior del menor, señala el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, « primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» .

De forma paralela a éste, el principio de integración familiar constituye igualmente, más que una declaración de intenciones, una condición de la actuación administrativa. Así, cualquier medida que se adopte habrá de dirigirse primariamente a favorecer la permanencia del menor en su propio ambiente, mediante las medidas que se estimen necesarias para la disminución o eliminación del riesgo detectado, antes de optar por la privación de las facultades tuitivas de padres o tutores. Por otro lado, y aún en caso de que, adoptadas dichas medidas, la gravedad de la situación aconseje la adopción de las oportunas medidas de protección frente al desamparo, el mencionado principio determina la necesidad de agotar los recursos de la propia familia extensa antes de desarraigar al menor de su propio entorno, salvo que, como indica el propio precepto, ello no resulte aconsejable en orden al interés primordial del menor. Asimismo, el principio que nos ocupa destaca la provisionalidad de la medida de protección que se adopte, dado que ésta habrá de orientarse a la reinserción familiar del menor.

En este mismo sentido, establece el artículo 12.2 de la Ley del Menor que « los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo del menor» .

En relación a los principios de objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica, debe hacerse referencia a la necesidad de tramitar un verdadero procedimiento administrativo, en el que se hace preciso recabar cuantos informes técnicos se estimen oportunos y que, en aras fundamentalmente de la seguridad jurídica, habrá de resolverse mediante declaración formal que acuerde la medida conveniente y frente a la cual los interesados puedan ejercitar sus derechos.

Directamente relacionado con la tramitación del procedimiento, se establece, en diferente sede legal (artículo 15, en el capítulo relativo a las actuaciones en situaciones de desprotección social), otro principio de actuación a tener en cuenta, indicándose que « en toda intervención se procurará contar con la colaboración del menor y su familia y no interferir en su vida escolar, social o laboral» .

En este mismo capítulo se recoge un principio elemental en la actuación administrativa de protección de menores, como sea el de actuación inmediata. Señala así el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, que « las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor o, cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal» .

Otro principio fundamental en la realización de estos trámites es el deber de reserva que corresponde a autoridades y personas que, por su profesión o función, conozcan los datos relativos a los menores que sean objeto de la medida correspondiente.

La propia Disposición Adicional Primera de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, establecía que « las personas que presten servicios en las entidades públicas o en las Instituciones colaboradoras, están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados» .

El problema se plantea en relación con el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos, en los supuestos en que la medida acordada sea la de acogimiento, puesto que, si éste se constituye con carácter temporal y, lógicamente, dirigiéndose a la reinserción del menor en su ámbito familiar, deberá facilitarse a los padres información suficiente sobre la situación de su hijo a los efectos del ejercicio de aquél derecho.

Este derecho de información de los familiares es otro de los principios que deben regir la actuación de la Administración Pública, que deberá compatibilizarse con el anterior, estableciendo el artículo 22 de la Ley de Protección Jurídica del Menor que « la entidad pública que tenga menores bajo su tutela o guarda deberá informar a los padres, tutores o guardadores sobre la situación de aquéllos cuando no exista resolución judicial que lo prohiba» .

El derecho a la información se refuerza en aquellos supuestos en los que los padres o tutores mantienen la patria potestad o la tutela respectivamente, asumiendo la Administración, a instancia de éstos, la sola guarda administrativa. Así, el art. 24.3 de la Ley Andaluza del Menor dispone:

«Quiénes, teniendo la patria potestad o tutela del menor, solicitaran la guarda administrativa recibirán información completa de todo el proceso, derechos y obligaciones para evitar situaciones de desinformación».

En términos idénticos a los hasta ahora descritos se pronuncia la legislación autonómica, por lo que transcribimos aquí el artículo 19 de la Ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, suficientemente clarificador al regular los criterios administrativos de actuación:

« 1. Para el logro de los fines previstos en esta Ley, las Administraciones Públicas andaluzas, en el ámbito de sus respectivas competencias y respetando la primacía del interés superior del menor, se regirán por los siguientes criterios de actuación:

a) Se fomentarán las medidas preventivas a fin de evitar situaciones de desprotección y riesgo para los menores.

b) Se procurará la permanencia del menor en su propio entorno familiar.

c) Cuando las circunstancias del menor aconsejen su salida del grupo familiar propio, se actuará de forma prioritaria a través de medidas de alternativa familiar.

d) Cuando no sea posible la permanencia del menor en su propia familia o en otra familia alternativa, procederá su acogida en un centro de protección, con carácter provisional y por el período más breve posible.

f) Se potenciará el desarrollo de programas de formación profesional e inserción laboral de los menores sometidos a medidas de protección, con el fin de facilitar su plena autonomía e integración social al llegar a su mayoría de edad.

2. Cualquiera que sea la medida protectora que se adopte, se procurará que los hermanos se confíen a una misma institución o persona.

3. Con el fin de garantizar la objetividad e imparcialidad en su actuación protectora, las Administraciones Públicas de Andalucía adoptarán las oportunas medidas de forma colegiada e interdisciplinar» .

Por su parte, respecto concretamente a la medida de acogimiento familiar, el artículo 27 de la misma Ley establece los principios por los que se regirá la aplicación de esta medida por la Administración andaluza:

« a) Prioridad en su utilización sobre la medida de alojamiento del menor en centros.

b) Evitar, en lo posible, la separación de hermanos y procurar su acogimiento por una misma persona o familia.

c) Favorecer la permanencia del menor en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en su familia extensa, salvo que no resulte aconsejable en orden al interés primordial del menor» .

En relación al principio de actuación inmediata recogido por la legislación estatal, también el artículo 18.5 de la Ley 1/1998 se pronuncia en términos parecidos, señalando que « cualquier persona o entidad y, en especial, las que por razón de su profesión o finalidad tengan noticia de la existencia de una situación de riesgo o desamparo de un menor, deberá ponerlo en conocimiento de cualquier autoridad, que inmediatamente lo comunicará a la Administración competente, Autoridad Judicial o Ministerio Fiscal» .

Respecto al principio de reserva de actuaciones en la formalización y cesación del acogimiento, precisa el artículo 26.2 de la Ley Andaluza que, « a fin de que la familia de origen no conozca a los acogedores, se mantendrá la obligada reserva sobre los datos que permitan su identificación, a excepción del acogimiento familiar simple y siempre que no resulte perjudicial para el menor» .

Finalmente, destacar un importante principio recogido en el artículo 41.3 de la citada Ley, como sea el de coordinación. Establece a este respecto dicho precepto que las medidas de intervención, en lo que a menores se refiere, sean cuales fueren -de iniciación, seguimiento, modificación o cese de las mismas- se llevarán a cabo siempre de forma coordinada entre las distintas Administraciones implicadas, velando especialmente porque exista continuidad y coincidencia entre dichas medidas.

2. Clasificación.

Resulta procedente ya entrar en el tema que en estos momentos es objeto principal de nuestro análisis, la figura del acogimiento familiar, dejando de un lado la medida de adopción y remitiéndonos, respecto al acogimiento residencial, a lo ya dicho en el Informe Especial del que fue objeto esta figura en esta Institución.

Para definir el acogimiento familiar, según lo legislado, se hará en función de la tipología de la medida, atendiendo a su finalidad y su formalización, así como a la posibilidad de su remuneración.

Atendiendo a su finalidad, el artículo 29 de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, establece que el acogimiento familiar se constituirá con el carácter de simple, permanente o preadoptivo. Es el artículo 173 bis del Código Civil el que se encarga de definir cada uno de ellos, como novedad introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 11 de Noviembre.

El acogimiento familiar simple tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

Lo normal es que este tipo de acogimiento se realice con la familia extensa del menor protegido con esta medida y durante el cual el régimen de visitas de los padres biológicos sea fácil y frecuente. Será difícil encontrar otras familias dispuestas a un acogimiento temporal y, en cualquier caso, en las ocasiones en que efectivamente así se actúa puede resultar problemática la reintegración familiar del menor que se ha adaptado a situaciones muy diferentes a la de su familia de origen. Es de destacar a este respecto la existencia de Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar con funciones de guarda y mediación, si bien se hace necesario su despegue definitivo con objeto de facilitar la adopción de esta medida de acogimiento. A estas Instituciones nos referiremos con más detalle en el apartado dedicado a las entidades intervinientes en el proceso de constitución del acogimiento.

El acogimiento familiar permanente es el tipo de acogimiento en el que la edad u otras circunstancias del menor o su familia aconsejan dotarlo de una mayor estabilidad, apreciación que corresponde a los Servicios de Atención al Menor.

En este supuesto, podrá ampliarse la autonomía de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del cuidado del menor, mediante solicitud efectuada por la entidad pública al Juez en orden a que les atribuya « aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor» . Estas funciones habrán de entenderse referidas a las de representar al menor y administrar sus bienes, puesto que las de cuidado y atención ya corresponden intrínsecamente a la institución del acogimiento. Por otra parte, de la lectura del artículo 173 bis del Código Civil parece deducirse que no serán todas las facultades de la tutela las que podrán conferirse. A falta de mayor concreción de la norma, serán los Tribunales los que deban establecer el contenido del acogimiento en cada supuesto concreto.

Configurada así esta modalidad de acogimiento, algunos autores han señalado que se podría hablar de una superposición con la institución de la tutela, tanto por su contenido como por la duración indefinida de ambas, máxime cuando la Disposición Final Decimocuarta de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, ha añadido un último párrafo al artículo 234 del Código Civil estableciendo que « se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor» . Estos mismos autores señalan que, la diferencia entre ambas, recae sobre las personas que pudieran ejercer la tutela o el acogimiento, dado que el Código Civil prefiere a determinados familiares para el nombramiento de tutor, mientras que no se exige esa condición para el acogimiento familiar. No obstante, esta diferencia podrá ser salvada en los supuestos en que el Juez, conforme permite el propio precepto, en resolución motivada prescinda de las personas que establece el mismo, si el beneficio del menor así lo exigiere.

El acogimiento familiar preadoptivo se formalizará por la entidad pública en dos supuestos:

El primero, como novedad introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, « cuando eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción» .

El problema que plantea esta situación es que, tratándose de una constitución administrativa, caso de no concurrir el consentimiento de padres biológicos, acogedores y menor de más de doce años, en principio se haría preciso acudir a la constitución judicial, de tal forma que correría paralelo al expediente de adopción. No obstante, algunos autores señalan que se trata de un supuesto parecido al de acogimiento provisional, acordándose directamente por la entidad pública para legitimar a los acogedores preadoptivos en el ejercicio de la guarda en tanto no se dicte el auto de adopción.

El otro supuesto de formalización del acogimiento familiar preadoptivo por la entidad pública será « cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia» .

Añade el artículo 173 bis del Código Civil, en su nueva redacción, que « este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año» . Ello, sin embargo, entra en contradicción con la letra del artículo 176.2.3ª de la misma norma, que exime de la propuesta de adopción a efectuar por la entidad pública cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo.

Del análisis de la regulación del acogimiento preadoptivo parece desprenderse que éste no sea requisito indispensable previo a la adopción, en tanto que, de un lado, puede acordarse esta medida como fase de adaptación a la familia adoptante y, de otro, será necesaria la propuesta de la entidad pública a favor de aquélla en los casos que no concurra un acogimiento preadoptivo previo que exceda de un año.

Un carácter añadido a cualquiera de los tipos de acogimiento antes mencionados es la posibilidad de que puedan ser remunerados. Ésta viene establecida en el artículo 173 del Código Civil, al indicar que sea recogida en el correspondiente documento de formalización del acogimiento o, en su caso, en la propuesta de formalización del acogimiento familiar provisional. El desarrollo normativo autonómico de esta previsión se contiene actualmente en la Orden de 9 de Mayo de 1997, por la que se regulan las compensaciones económicas de los acogimientos familiares remunerados.

Esta figura tiene su razón de ser en el dato que, en muchas ocasiones, el acogimiento familiar como medida de protección de menores que tiende a prevenir o sustituir el acogimiento residencial en una institución, se encuentra con la dificultad para su constitución de la carencia, por parte de los acogedores, de los recursos económicos suficientes para prestar la adecuada atención de las necesidades básicas del menor.

La normativa andaluza establece que estas compensaciones económicas se concederán, bien a la persona o personas que figuren como acogedoras de un menor y carezcan de los recursos económicos suficientes para prestar la necesaria atención al niño acogido, bien a las que, por su especial disponibilidad y/o formación específica, acojan a un menor en situación de urgencia, con necesidades especiales o sujeto a medida de acogimiento dictada por los Jueces de Menores.

Estas compensaciones oscilarán entre unos límites mínimos y máximos fijados en la mencionada Orden, sujetos a actualización anual, en función de las características que concurran. Por otro lado, estas cuantías no serán fijas sino que, cuando el seguimiento del acogimiento familiar constate un cambio en las condiciones que determinaron la fijación de la cuantía de la prestación, podrá acordarse la modificación o, en su caso, supresión de la acordada inicialmente. En el caso de que el acogimiento familiar hubiese sido acordado por resolución judicial, si se pretendiere suprimir la prestación será necesario instar previamente a la autoridad judicial el cambio en la calificación del acogimiento familiar. Además, la entidad pública competente o, en su caso, la Institución Colaboradora de Integración Familiar habilitada al efecto deberán hacer un seguimiento a fin de comprobar que los acogedores destinan las prestaciones recibidas al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el ejercicio de su función.

Atendiendo a la constitución del acogimiento se habla de acogimiento de hecho y acogimiento legal, que, a su vez, puede ser administrativo o judicial.

El acogimiento de hecho se identifica con la figura de la guarda de hecho del artículo 303 del Código Civil, situación que suele darse frecuentemente en la práctica cuando los padres delegan en otra persona o entidad, que no está obligada legalmente a ello, el cuidado y atención de sus hijos.

De la lectura del precepto mencionado, que se remite al artículo 228 del mismo texto legal (y al 203 en relación a los incapaces), atribuyendo al Ministerio Fiscal o al Juez competente la constitución de la tutela del menor, parece deducirse que la guarda de hecho se trate de una situación provisional en tanto no se constituya formalmente dicha tutela.

Por su parte, el artículo 239 del C.C. se refiere a la posibilidad de nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, por contraposición a la tutela ex lege, cuando existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. En este sentido parece que se dirige la práctica administrativa, como se deduce de la respuesta ofrecida (en el Manual de Intervención de los Servicios de Atención al Niño antes citado) a las situaciones de ejercicio imposible de los deberes de guarda por los obligados legalmente a ello, requiriéndose la desatención material o moral para entender que existe desamparo y, por tanto, procediese asumir la tutela ex lege.

En cualquier caso, correspondiendo a la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda, el consentimiento para la formalización del acogimiento, también parece que podría darse cobertura legal a estas situaciones de hecho constituyendo el acogimiento a favor de las personas que venían ejerciéndolo en la práctica.

A este respecto, entienden algunos autores, como Sancho Rebullida, Lacruz Berdejo y Pérez Martín (Adopción, acogimiento, tutela y otras instituciones de protección de menores. Lex Nova, 1998), que resulta errónea esta actividad de la entidad pública, puesto que la medida de acogimiento es consecuencia de una declaración de desamparo, desamparo que no podría apreciarse en los casos en que el menor venga siendo atendido correctamente por los guardadores de hecho.

Por otra parte, el artículo 172.2 del Código Civil, en su redacción dada por Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, contempla la posibilidad de delegar la guarda de menores en la entidad pública competente, cuando razones graves así lo justifiquen (o por enfermedad u otras circunstancias graves, o cuando así lo acuerde el Juez en los casos que legalmente procede -como matiza de la Ley Andaluza-). Parece lógico que por estas mismas causas encomendasen los padres la guarda de sus hijos a favor de una tercera persona, sin que pueda apreciarse por tanto la concurrencia de una situación de desamparo.

El acogimiento familiar administrativo será formalizado por la entidad pública competente, con el contenido y los consentimientos legalmente establecidos, con independencia que ésta tenga o no la tutela o la guarda del menor.

En los casos en los que el acogimiento familiar deba ser declarado judicialmente, la Administración de la Junta de Andalucía formulará propuesta ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Otra nueva categoría introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, es la del acogimiento familiar provisional, para dar respuesta a aquellos supuestos en que los padres o el tutor no consientan o se opongan a la medida de acogimiento adoptada administrativamente. En estos casos, la entidad pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento provisional, que subsistirá en tanto se produzca resolución judicial que acuerde lo procedente respecto a la medida de protección adoptada. En cualquier caso, la entidad pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días.

A este respecto, hace referencia la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica a los perjuicios psicológicos y emocionales que a los niños produce la ausencia de un ambiente familiar, por la aplicación de la normativa que obligaba a las entidades públicas a internar a los menores en un centro, incluso en aquellos casos que la familia extensa había manifestado su intención de acoger al menor, por no contar con la voluntad de los padres, y en tanto no existiese pronunciamiento judicial.

El artículo 28 de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, también establece que la Administración de la Junta de Andalucía podrá acordar un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial y que se formalizará con el mismo contenido que se prevé en el acogimiento administrativo y de acuerdo con lo establecido en el Código Civil.

La inexistencia de un control judicial en esta nueva figura ha sido criticada por muchos autores, estimando que debieron articularse los mecanismos necesarios para que, manteniendo la agilidad y eficacia de este procedimiento, se diese entrada a la intervención del Juez. Entienden, además, que éste podrá verse forzado a reconocer una situación de hecho creada por la entidad pública cuando, a la hora de dictar resolución, el menor ya se encuentre plenamente integrado en la familia de acogida, haciendo imposible la reinserción en su familia biológica.

3. Formalización del acogimiento familiar.

En este punto debemos entrar ya en el aspecto relativo a la formalización del acogimiento familiar, distinguiendo pues entre una constitución administrativa y una constitución judicial, de carácter residual, sin perjuicio de la posibilidad de acordar un acogimiento provisional.

a) Acogimiento provisional.

A esta figura, ya tratada anteriormente y con referencia al art. 28.2 de la Ley andaluza del menor, debemos referirnos con carácter previo en tanto supone la atribución de una facultad exorbitante a la entidad pública que permitirá la formalización del acogimiento familiar por decisión administrativa, aún en el caso de oposición de los padres, que no estuvieran privados de la patria potestad, o del tutor, o bien en caso de falta de comparecencia de éstos en el expediente de protección.

Lo normal en estos casos es que la entidad pública concluyese el expediente con una propuesta de constitución judicial del acogimiento dirigida al Juzgado de 1ª Instancia o Familia competente. No obstante, el artículo 173.3 del Código Civil, en su nueva redacción dada por la Ley del Menor, ha permitido, en interés del menor, que se acuerde este acogimiento provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca la resolución judicial. Esta posibilidad, como ya se indicó más arriba, ha sido criticada por numerosos autores en cuanto supone mayor grado de desjudicialización si cabe respecto al procedimiento administrativo ordinario de constitución del acogimiento, quedando fuera del control judicial una decisión que en la mayoría de los casos puede tardar bastante tiempo en ser revisada.

En cualquier caso, no se pronuncia la ley respecto a los efectos que la falta de concurrencia del consentimiento del menor que tuviese doce años cumplidos sobre esta modalidad de acogimiento. Entiende la mayor parte de la doctrina que, en estos casos, no podría formalizarse el acogimiento provisional, de la misma manera que el consentimiento de estos menores es requisito ineludible para la constitución del acogimiento administrativo o de la adopción.

Otro de los aspectos discutidos sobre el acogimiento provisional es el del momento en que la entidad pública deba presentar la propuesta de acogimiento al Juez. La indicación legal se refiere a que « una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de 15 días» . El hecho de que no exista una regulación acerca de cuáles sean los trámites a seguir para la formalización administrativa del acogimiento, ni un plazo máximo para su terminación dificulta la determinación del momento en que pueda darse por concluido el expediente, con objeto de facilitar el cómputo del plazo establecido.

A este respecto, viene siendo práctica administrativa la formalización del acogimiento provisional simultáneamente a la propuesta de acogimiento judicial o, como máximo, se presenta en el plazo de quince días desde la formalización de aquél.

b) Constitución administrativa del acogimiento.

Ésta podrá iniciarse bien de oficio, bien a instancia de parte. En el primer caso, ello es así en tanto las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, actuando si corresponde a su ámbito de competencias (artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero), y promoviendo preferentemente el acogimiento familiar (artículo 27 de la Ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril), en los supuestos que las circunstancias del menor lo aconsejen y cuando no fuera posible su reinserción en la propia familia.

Por su parte, el acogimiento podrá instarse por los padres o tutores que, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, o bien por la persona o personas que vinieran ejerciendo su guarda de hecho, así como, en los supuestos de previa declaración de desamparo, por una tercera persona, normalmente familiar, que desee acoger al menor.

Además, debe tenerse en cuenta que la propia Ley del Menor establece que toda persona o autoridad, y especialmente de aquéllos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, deberán comunicarlo a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de la obligación de prestarle el auxilio inmediato que precise (artículo 13.1), denuncia que podrá determinar la iniciación de este procedimiento.

Incluso añade el artículo 10.2 de la citada Ley que el propio menor, para la defensa y garantía de sus derechos, podrá solicitar la protección y tutela de la entidad pública competente. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 4 de la Ley andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los derechos y la atención al menor.

Ante la existencia de un menor susceptible de ser acogido, la entidad pública competente seleccionará a la persona o personas que considere más adecuadas de entre las que formen el Registro de Solicitantes de Acogimiento o Adopción, regulado para Andalucía en el artículo 34 de la Ley 1/1998, de 20 de Abril.

Este Registro, único para toda nuestra Comunidad, tiene su sede en la Consejería de Asuntos Sociales, existiendo una oficina del mismo en cada una de sus Delegaciones Provinciales para facilitar la inscripción de todas aquellas familias idóneas.

La determinación de los criterios de selección se remite a regulación reglamentaria, aún no aprobada, atendiendo a « la aptitud que resulte de la declaración de idoneidad, la relación y composición familiar y aquellas otras condiciones que se determinen teniendo en cuenta prioritariamente el interés superior del menor» (art. 35.2 de la Ley andaluza de atención al menor).

A este respecto debe hacerse especial mención a una cuestión que vienen suscitándose en la opinión pública, y que ha sido objeto de diversas iniciativas estatales y autonómicas, como sea la de la posibilidad de que las parejas de hecho puedan acceder al acogimiento familiar o adopción de menores.

En cuanto a las iniciativas estatales, numerosas han sido las proposiciones de ley sobre igualdad jurídica de las parejas de hecho; una en 1996 (rechazada), tres en 1997 (dos rechazadas y una caducada) y tres en el año 2000 (también rechazadas), sin que en ninguno de los casos se hayan convertido en norma jurídica reguladora de la convivencia extramatrimonial.

Tan sólo en los ámbitos autonómicos de Aragón, Cataluña y Navarra han prosperado iniciativas legislativas. En el caso de Cataluña (Ley de parejas de hecho de Junio de 1998) se restringe la adopción a los miembros de pareja estable heterosexual y en el de Navarra (Ley de Julio de 2000) se contempla el derecho de adopción por parte de las parejas de hecho, con independencia de su orientación sexual (ley recurrida por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional).

En lo que respecta a Andalucía, tras la proposición de Ley para la igualdad de las parejas de hecho presentada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes (BOPA nº 28, de 18 de Julio de 2000), en cuyo art. 6 se recogía la posibilidad de adoptar de forma conjunta por parte de las parejas de hecho estables, en igualdad de derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Septiembre de 2000 lo fue manifestando su criterio contrario a su toma en consideración, argumentando que "en materia de adopción no cabe la regulación efectuada en el art. 6 de la Proposición de ley mientras continúe vigente la Disposición Adicional tercera de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, que, reformando lo dispuesto en el art. 175.4 del C.C., reconoce la posibilidad de adoptar conjuntamente a un menor a los integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal, pero siempre que dichos integrantes sean hombre y mujer".

Posteriormente, como consecuencia de otra Proposición no de ley sobre regulación de las parejas de hecho del grupo Parlamentario Socialista (BOPA nº 59, de 20 de Octubre de 2000), el Pleno del Parlamento de Andalucía de 25 y 26 de Octubre de 2000 instó al Consejo de Gobierno la elaboración y presentación de un proyecto que regule las parejas de hecho en Andalucía.

En base a dicho mandato parlamentario, nos consta por las referencias de los distintos medios de comunicación que por la Consejería de Asuntos Sociales se ha elaborado un borrador de anteproyecto de ley en el que se prevé la posibilidad del acogimiento familiar no preadoptivo por parte de estas unidades convivenciales.

Retomando las fases del procedimiento administrativo de constitución del acogimiento, debe decirse que previamente a la selección de los solicitantes integrados en el Registro administrativo mencionado, éstos han debido pasar por un proceso de valoración de idoneidad, en el que habrán de tenerse en cuenta los criterios biológicos y psicosociales que se establezcan reglamentariamente. La declaración de idoneidad, pues, no supondrá el derecho a acoger a un menor, sino que otorga exclusivamente el acceso al Registro correspondiente (art. 33.1 de la Ley andaluza).

A este proceso también deberán someterse quienes insten de la entidad pública el acogimiento de un menor, si bien en este caso la valoración de idoneidad formará parte de expediente específico referido al menor en cuestión.

Por otra parte, el artículo 173.1 in fine del Código Civil señala la posibilidad de que el acogimiento familiar pueda ejercerse por el responsable del hogar funcional. Parece que la ley apunta a una alternativa diferente al modelo que viene siendo habitual en el acogimiento familiar, y que se presenta como una dicotomía frente a aquél, el acogimiento por « persona o personas que sustituyan al núcleo familiar» .

En Andalucía, la referencia a un "hogar funcional" suele entenderse hecha a las "casas" sostenidas en régimen de concierto por asociaciones colaboradoras de la infancia y que se definen como núcleos de convivencia ubicados en viviendas normalizadas que siguen los patrones de unidades familiares de tipo medio, con una capacidad máxima de ocho plazas (Orden de la Consejería de Asuntos Sociales de 28 de Julio de 2000). No obstante sus posibles similitudes, este recurso no deja de ser una medida residencial de acogimiento. No alcanzamos, por tanto, a vislumbrar a qué situación de hecho se está refiriendo la ley cuando contempla la posibilidad de establecer una medida de acogimiento familiar en hogar funcional si en ella no concurre el referente de « participación del menor en la vida de familia» , como propiamente se define a aquél (artículo 173 del Código civil). No obstante, en la línea señalada por el Código Civil, el Manual de Intervención de los Servicios de Atención al Niño que venimos citando se refiere al recurso al acogimiento familiar en hogar funcional (casa tutelada) en los supuestos de inclusión del menor en un programa de separación definitiva de su familia biológica y preparación para la emancipación, por ser éste el más ajustado a sus necesidades.

Retomando el hilo de la constitución administrativa del acogimiento, una vez valorada la capacidad de una persona para el acogimiento de un menor y seleccionada como la más adecuada en beneficio de éste, habrán de recabarse los consentimientos necesarios a dicho efecto.

El artículo 173 del Código Civil exige que concurran los consentimientos de la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda; de las personas que reciban al menor; de éste, si es mayor de doce años; y de los padres, cuando fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad, o, en su caso, del tutor. No obstante, podrá prescindirse del consentimiento de estos últimos en los supuestos que la entidad pública acuerde un acogimiento familiar provisional, de cuya propuesta habrá de darse traslado inmediato al Juez.

En este punto algunos autores han destacado cómo la referencia a esta exigibilidad de los consentimientos no plantea los problemas de distinción entre asentimiento y consentimiento que surgen en la adopción, siendo así que, mientras el asentimiento es prestado por persona ajena al negocio jurídico de que se trate y es mera conditio iuris de eficacia del mismo, el consentimiento ha de ser prestado por las partes en la relación y es requisito esencial a ésta.

Respecto al consentimiento de la entidad pública, algunos autores han destacado su significado negocial, a pesar del hecho que ésta no sea parte en el acogimiento, poniéndose de manifiesto las funciones de mediación entre acogedores y menores que vayan a ser acogidos que a la misma corresponden, incluso como requisito esencial para la válida constitución del acogimiento.

Pérez Álvarez (García Cantero: Notas sobre el acogimiento. Actualidad Civil nº 21, 1992) se refiere a la naturaleza de este consentimiento de la entidad pública, distinguiendo según la situación que hubiese precedido al acogimiento. Así, dice, en los supuestos de una previa declaración de desamparo el consentimiento administrativo actuaría como una concesión en favor de los acogedores que hayan de ejercer la guarda del menor, mientras que en los demás supuestos la entidad pública accedería o denegaría el acogimiento que se solicita.

En cuanto al consentimiento del menor respecto al que pueda adoptarse la medida de acogimiento, la ley sólo se refiere al mayor de doce años. No obstante, debe tenerse en cuenta el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, que establece que« el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social» , siendo requisito bastante el que tenga "suficiente juicio". Este derecho podrá ejercitarlo por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. Así pues, sin perjuicio de recabarse el consentimiento que fuera necesario, al menos deberá darse audiencia a los menores que aún no hayan alcanzado la mencionada edad y tuvieran suficiente juicio.

Matiza la Ley andaluza de atención al menor, en su art. 14, distinguiendo según estemos en un procedimiento administrativo, judicial o en el estricto ámbito familiar, el derecho a ser oído en la forma legalmente establecida, sin perjuicio de recabarse su consentimiento si fuere necesario. En cualquier caso, añade, la Administración Pública velará, en la aplicación de este derecho, para que se cumplan las condiciones de discreción, intimidad, seguridad y ausencia de presión.

Por lo que hace al consentimiento de los padres, conocidos y no privados de la patria potestad, o del tutor, puede suceder que, una vez citados correspondientemente, no comparezcan o bien que, compareciendo, se opongan, en cuyo caso la entidad pública deberá elevar la propuesta de acogimiento al Juzgado competente. Aunque no lo dice la ley expresamente, también debe entenderse que la entidad pública deberá obrar de igual modo cuando el que no comparezca o se oponga al acogimiento sea el menor en tanto que su consentimiento es igualmente requisito esencial a su constitución.

Si los padres o el tutor fuesen conocidos pero se encontrasen en ignorado paradero, deberá actuarse conforme a las normas generales del procedimiento administrativo, pudiéndose instar la intervención de las Fuerzas de Seguridad para su localización, teniendo en cuenta que, si estas actuaciones fuesen infructuosas, deberá constituirse judicialmente el acogimiento.

No será necesario recabar el consentimiento de los padres privados de la patria potestad o de éstos o el tutor cuando fuesen desconocidos, pudiéndose en este caso formalizar administrativamente el acogimiento.

Tampoco se ha previsto legalmente, para los supuestos de guarda de hecho, que el guardador deba prestar su consentimiento.

Finalmente, deberá procederse a la formalización escrita del expediente así tramitado mediante el acta de acogimiento familiar, como requisito ad solemnitatem. A este respecto ya tuvo ocasión de pronunciarse la Fiscalía General del Estado, a través de la Consulta 8/1997, cuyas conclusiones son las que ahora plasmamos.

El artículo 173 del Código Civil establece que el acogimiento se formalizará por escrito y, como novedad, introduce los extremos que necesariamente hayan de incluirse en dicho documento, siendo éstos:

« 1.º Los consentimientos necesarios.

2.º Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.

3.º Los derechos y deberes de cada una de las partes y, en particular:

a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.

b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.

c) La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.

4.º El contenido del seguimiento que , en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo.

5.º La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.

6.º Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en hogar funcional, se señalará expresamente.

7.º Informe de los servicios de atención a menores.»

El documento con el contenido expresado deberá ser remitido al Ministerio Fiscal por disposición expresa del precepto mencionado en concordancia con la función de superior vigilancia que atribuye al Fiscal el artículo 174.1 del Código Civil.

Añade el artículo 173.3 que, cuando el acogimiento haya de ser constituido judicialmente, también la propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos antes referidos.

Sin embargo, cuando sea el propio Fiscal el que promueva la constitución del acogimiento, en virtud de la atribución hecha por el artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (declarado en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria por la nueva Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil), no será exigible que observe los mismos requisitos, siendo suficientes aquellos datos de los que el Fiscal pueda disponer.

De lo dicho anteriormente hay que precisar, no obstante, que sólo en los casos de constitución administrativa puede hablarse propiamente de documento de formalización del acogimiento, mientras que, en los supuestos de intervención judicial, lo que formula la entidad pública es una propuesta, que se formalizará en su caso por resolución judicial.

Parece así que en este último caso no será exigible la remisión del documento-propuesta al Ministerio Fiscal, que tendrá conocimiento del mismo en la tramitación del expediente en vía judicial. En este sentido, la referencia a dicha remisión sólo se contiene en el apartado 2 del artículo 173 del Código Civil, relativo a la formalización administrativa, y no en el apartado 3, cuando se refiere a la propuesta a elevar al Juez. A pesar de ello, la propia Fiscalía General del Estado ha hecho referencia a la conveniencia de que dicha remisión se produzca en aras de la colaboración y necesaria coordinación que han de regir las relaciones entre las distintas instituciones implicadas en materia de protección de menores.

Uno de los aspectos a destacar del contenido del acta de formalización del acogimiento, al que se refiere la consulta de la Fiscalía General del Estado antes mencionada, es el de la especificación del régimen de visitas, en tanto que la ley meramente hace una alusión genérica a la necesidad de incluir tal referencia.

Se entiende que lo normal será que, al tiempo que los padres o el tutor consienten el acogimiento, se pacte con ellos la periodicidad de las visitas, plasmándose en el documento. No obstante, puede suceder que haya conformidad con el acogimiento pero no con el régimen de visitas, en cuyo caso habría que acudir al Juez, por disposición del artículo 161 del Código civil, en el que se señala que el derecho de los padres a visitar y relacionarse con el menor acogido podrá ser regulado o suspendido por el Juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor. En estos supuestos, en el acta de formalización del acogimiento deberá hacerse constar tal circunstancia, reseñándose la propuesta realizada por la entidad pública o la familia acogedora y no aceptada. De igual modo habrá de actuarse en los casos en que, por la necesidad de acudir a una constitución judicial del acogimiento, el expediente administrativo concluya con una propuesta de la entidad pública al Juez, si bien los defectos de que pueda adolecer esta propuesta podrán subsanarse durante el propio trámite procesal o suplirse finalmente por la decisión judicial.

Una práctica que viene siendo habitual en la actuación de algunas entidades, y que es aconsejable según la Fiscalía General del Estado, es la de hacer figurar la regulación del régimen de visitas en un documento anexo al propio acta, que pueda modificarse por las circunstancias que se estimen convenientes, sin necesidad de renovar todo el escrito de formalización del acogimiento, todo ello sin obviar la ineludible concurrencia del consentimiento de los interesados.

Otro de los aspectos que se destacan es el de la cláusula del sistema de cobertura de las posibles responsabilidades civiles por los daños que sufra el menor o los que éste pueda causar a terceros.

A este respecto, se estima suficiente una remisión genérica al régimen legal, sin que el artículo 173 pretenda imponer una obligación de suscripción de un seguro de responsabilidad civil ni alterar las normas generales de los Códigos Civil y Penal. Tan sólo cuando existan otros mecanismos de cobertura, como un seguro concertado, o pactos o compromisos específicos y con fuerza exclusiva entre las partes, deberán consignarse. Así pues, esos posibles pactos, en virtud de los cuales una de las partes podría comprometerse a asumir el pago de todas las posibles responsabilidades que se contraigan como consecuencia de actuaciones del menor (a modo de asunción de deuda futura), y que no tendrían eficacia más que inter partes por carecer de aptitud para alterar el régimen legal frente a terceros, deberán consignarse si se han concertado, pero no es necesario que se realicen.

En cuanto a cuál sea este régimen general, la literalidad del artículo 1903 del Código Civil no contempla la posible responsabilidad de los acogedores o de la entidad pública por daños causados por el menor, pues sólo se refiere a la responsabilidad de los padres por daños causados por sus hijos « que se encuentren bajo su guarda» o la de los tutores por los perjuicios que causen los menores « que están bajo su autoridad y habitan en su compañía» . No obstante, la doctrina no vacila en afirmar la responsabilidad de la entidad pública o de los acogedores o de ambos solidariamente, según los casos, basándose tanto en una interpretación extensiva del término tutores empleado en el artículo 1903. En apoyo de esta interpretación extensiva puede traerse a colación la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, de responsabilidad penal de los menores, que, al regular en el artículo 61 las reglas generales respecto a la responsabilidad civil derivada de los hechos imputados al menor, establece la responsabilidad subsidiaria de éste con la de sus padres, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden.

Si estamos ante daños causados al menor, igualmente el artículo 1902 del Código Civil puede determinar en algunos casos la responsabilidad patrimonial, tanto de los acogedores como de la misma entidad pública.

También el artículo 144 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, deja otra vía abierta al establecer la responsabilidad de las Administraciones públicas cuando actúen en relaciones de derecho privado por los daños y perjuicios causados por el personal a su servicio. Asimismo, queda abierta la vía de responsabilidad directa de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, establecida por el artículo 145 de la misma Ley, a la que se remite la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, respecto a las responsabilidades civiles derivadas de los hechos penales cometidos por éstos.

Por otra parte, parece que también serían de aplicación los artículos 220 y 236 del Código Civil, según los cuales, la persona que en ejercicio de una función tutelar o de guarda de hecho sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

c) Constitución judicial del acogimiento.

En principio debe destacarse el carácter residual otorgado a la constitución judicial del acogimiento, frente a su formalización administrativa. Incluso, algunos autores indican que realmente podría hablarse de un acogimiento normal o convencional, con la matización de que el Juez podrá sustituir la voluntad de los padres o del tutor, siendo su postura favorable la que de hecho constituya formalmente el acogimiento.

A pesar de la desjudicialización operada en la constitución del acogimiento, la intervención judicial no deja de tener un papel importante en este proceso. Así, esta intervención se articula a través de la función del Ministerio Fiscal de superior vigilancia de los acogimientos, al que la entidad pública dará cuenta de los nuevos ingresos de menores y de las resoluciones administrativas al respecto, ya sean de constitución, variación o cesación de los mismos, así como de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor. Al Fiscal corresponde comprobar, al menos semestralmente, la situación del menor y promover ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias. Por otra parte, independientemente de la vigilancia del Ministerio Fiscal, la entidad pública habrá de responder ante el Juez del cumplimiento de sus deberes para con el menor (artículo 174.3 del Código Civil).

El supuesto de hecho determinante de la formalización judicial del acogimiento aparece recogido en el artículo 173.3 del Código Civil, según el cual, « Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil» . En la redacción actual del precepto citado se ha suprimido la referencia antes contemplada al supuesto de que los padres o el tutor no compareciesen una vez citados por la entidad pública para recabar su consentimiento. No obstante, en buena práctica administrativa, siguen equiparándose estas situaciones a los supuestos de falta de consentimiento u oposición, operando como otro presupuesto para la formalización de la propuesta de acogimiento judicial.

No debe olvidarse, sin embargo, que los supuestos en que se pretenda constituir una adopción requieren de forma obligada una resolución judicial (art. 176 C.C.), previa propuesta, en su caso, de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes. De ahí que, aún constando el asentimiento expreso de los padres del adoptando -en los supuestos en que según el art. 177 C.C. éste resulta exigible-, será necesario en todo caso acudir a la vía judicial para la definitiva formalización de la medida; hecho distinto, por tanto, de los supuestos antes mencionados de oposición o falta de consentimiento de los padres biológicos del adoptando.

En cualquier caso, un dato importante a tener en cuenta, destacado por la doctrina jurisprudencial, es que el acogimiento, como instituto que no crea vínculos paterno-filiales, supone que la voluntad contraria de los padres no constituye sino un elemento más a valorar por el Juez en la resolución que dicte en interés del menor.

Por otra parte, debe hacerse notar especialmente que la referencia legal a los padres del menor que haya de ser acogido se hace a aquéllos "que sean conocidos y que no hayan sido privados de la patria potestad". Respecto a este último punto parece haber cierta contradicción entre lo dispuesto en el citado precepto y la mención del artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no derogado por la vigente L.E.C. de 2000) que se refiere a "los padres que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio". Dicha contradicción reside en el hecho de que la suspensión no priva de la titularidad, por lo que, en el supuesto de suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, según el artículo 173.3 del Código Civil, parece que se exigiría el consentimiento de padres o del tutor para la constitución del acogimiento. El problema surge en tanto que la atribución a la declaración de desamparo de efectos suspensivos de la patria potestad es una novedad introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, y la redacción del artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es anterior a dicha fecha, conforme a diferentes previsiones legales que no contemplaban tal posibilidad. Hubiera sido oportuno que, entre las modificaciones operadas por la Ley estatal del Menor, se hubiese contemplado dicha previsión a efectos de clarificar el asunto en cuestión. En cualquier caso, viene siendo práctica administrativa solicitar dicho consentimiento, en concordancia con el deber de informar a los familiares de la adopción de medidas de protección, así como a fin de no causarles indefensión, deber de informar que también se contiene en los supuestos de mera guarda administrativa, en los que no se priva ni se suspende la patria potestad, tal y como se prevé en el art. 24 de la Ley andaluza de atención al menor.

No obstante, algunos autores, asimilando la suspensión a la privación parcial de la patria potestad, admiten que también la suspensión excluya el consentimiento de sus titulares y, en consecuencia, la audiencia judicial si mediare oposición o incomparecencia.

Por otro lado, siendo la declaración de desamparo el supuesto que normalmente dará pie a la constitución del acogimiento, a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, debe tenerse en cuenta el artículo 170 del Código Civil, según el cual « El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma» , siendo éstos los señalados en el artículo 154, de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. No obstante, la diferencia fundamental radica en el hecho de que medie sentencia judicial que declare dicha privación, lo que determinará el que se solicite o no el consentimiento.

Respecto a los trámites a seguir para el conocimiento de estos asuntos, en palabras de Muñoz Rojas (Perspectiva judicial del acogimiento y de la adopción. Actualidad Civil, nº 9, 1989), el expediente de acogimiento consiste en una serie sucesiva de actos jurídicamente regulada por disposiciones de derecho público necesario, mediante la cual se pretende alcanzar un efecto jurídico consistente en el reconocimiento, creación, modificación o extinción de una relación o situación de Derecho privado.

A estos efectos, se remite el artículo 173.3 del Código Civil a la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en particular, señala la Disposición Adicional primera de la Ley estatal del Menor que se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria, entre otras, contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la Ley o para cualesquiera otras reclamaciones frente a resoluciones de las entidades públicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. Estas normas se contienen actualmente en el Libro III de la mencionada Ley y, en concreto, en los artículos 1825 a 1828 (salvo el derogado art. 1827 por la Ley 1/2000, de 7 de Enero), siendo de aplicación supletoria las disposiciones generales de los artículos 1811 a 1823. La regulación del régimen de la jurisdicción voluntaria queda no obstante pendiente de nueva redacción, en virtud de la citada Ley 1/2000, de 7 de Enero, de conformidad con lo establecido en el apartado 1.1ª de su Disposición Derogatoria.

La doctrina del Tribunal Constitucional señala a este respecto que la normativa de la Jurisdicción Voluntaria permite, con las adecuadas garantías que ofrece, la defensa de los intereses del impugnante y que lo importante no es tanto el concreto procedimiento que haya de seguirse para resolver sobre los derechos de los padres, como el respeto en el procedimiento de las garantías procesales básicas del artículo 24 de la Constitución.

Según algunos autores, estamos ante una de esas hipótesis excepcionales en que la oposición se tramita en el propio expediente de jurisdicción voluntaria, desvirtuando la esencia de esta clase de actos, que se caracterizan por la inexistencia de partes en conflicto y, en consecuencia, la ausencia de cosa juzgada material. De esta forma, indican que se está aproximando la jurisdicción voluntaria a la actividad jurisdiccional, produciendo una apertura de la jurisdicción voluntaria a lo contencioso.

Añade el arriba citado precepto del Código Civil que siempre quedará a salvo el ejercicio de las acciones que se estimen oportunas en la vía judicial ordinaria. De esta afirmación se deduce que la resolución que recaiga en el expediente de jurisdicción voluntaria no produce los efectos de cosa juzgada, pudiendo conocerse de nuevo asuntos de los que ya tuvo conocimiento un Juez. No obstante, se entiende que si en la tramitación de aquel expediente hubo un verdadero conocimiento judicial del asunto, con plena contradicción sobre el asunto litigioso, no podría plantearse en el juicio declarativo posterior la misma cuestión.

Esta opción por el orden jurisdiccional civil, en virtud de la naturaleza de las instituciones que entran en juego, se hace en detrimento del orden contencioso-administrativo a pesar de tratarse de actuaciones administrativas. Algunos autores, como De Pablo Contreras (Comentarios a la reforma del Código Civil -desde la Ley 21/87, de 11 de Noviembre a la Ley 30/91, de 20 de Diciembre-. Madrid, 1993), han indicado los problemas prejudiciales que ello puede conllevar puesto que los Tribunales civiles, en ocasiones, se verán obligados a dilucidar, con carácter previo, la validez del acto administrativo dictado por la entidad pública en cuanto a sus aspectos meramente de aquella naturaleza (competencia del órgano, adecuación del procedimiento, etc.).

Respecto a la competencia del órgano judicial, establece el artículo 63, regla 16, de la actualmente vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que en las actuaciones judiciales sobre acogimiento familiar será competente el Juez del domicilio de la entidad pública. Dicho Juez será el de Familia que por turno corresponda o, en su defecto, el de 1ª Instancia. La competencia del Juez se referirá tanto a los procedimientos de jurisdicción voluntaria de formalización y cesación de acogimientos como al acuerdo de medidas de protección que estime necesarias.

Por su parte, el artículo 779 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, establece que será competente para conocer de los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio de la entidad protectora y, en su defecto, la competencia corresponderá al Tribunal del domicilio del adoptante. Este último supuesto, pues, sólo se prevé para el caso que la medida a adoptar sea la adopción, pero no si de lo que se trata es de un acogimiento familiar.

A este respecto Hijas Fernández (Tutela, guarda y acogimiento en la Ley 21/1987 -aspectos sustantivos y procesales-. Actualidad Civil, 15 Septiembre 1995) ha destacado que hubiera sido más lógico residenciar estas competencias en los Juzgados de Menores, por la íntima vinculación entre las funciones de reforma de menores y las de protección, que deberían ser otorgadas a un mismo órgano judicial para evitar eventuales descoordinaciones entre los diversos organismos e instituciones intervinientes en las funciones de protección de menores y que, actualmente, sólo tienen como punto de conexión la intervención del Ministerio Fiscal.

Una previsión legal a tener en cuenta en relación a la tramitación judicial del acogimiento es la que se contiene en la Disposición Final vigésima de la Ley de Protección Jurídica del Menor, por la que se establece que, incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las resoluciones de las entidades públicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o de guarda, se resolverán en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor. A tal efecto, dispone, corresponderá al Ministerio Fiscal promover ante los órganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la legislación procesal.

Muchos autores han visto en este precepto un sustento legal para proceder a la acumulación de expedientes en aquellos casos en que, estando en tramitación un procedimiento de oposición a la declaración de desamparo de un menor, se proceda a formular solicitud de constitución judicial de acogimiento del mismo. De este modo, ante un mismo Juzgado y en un mismo proceso se dilucidarían ambas cuestiones, procediendo en la misma resolución, con carácter previo, un pronunciamiento judicial respecto al desamparo.

No obstante, mayoritariamente los Juzgados suelen suspender la constitución del acogimiento hasta que se resuelve judicialmente el desamparo, entendiendo que no se reúnen los requisitos establecidos legalmente para que proceda la acumulación de procesos (artículo 160 y ss. de la L.E.C. -74 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de Enero-). En este sentido han manifestado que, en el procedimiento judicial de acogimiento, para cuya constitución se requiere propuesta de la Entidad pública o del Ministerio Fiscal, habrán de intervenir, además de las dos citadas instituciones, no sólo los padres que no estuvieran privados de patria potestad o el tutor, sino también las personas que vayan a recibir al menor en acogimiento. Según los Tribunales, del tenor legal se deduce que no cabe dar en acogimiento a un menor cuya declaración de desamparo no se haya hecho o pueda todavía ser dejada sin efecto por el Juez y, en consecuencia, ni siquiera por economía procesal se estima posible acumular ambos expedientes, de modo que hasta la terminación del primero no cabe iniciar el segundo, en el que intervienen además personas que no tienen cabida en los trámites de la declaración de desamparo como sean los acogedores.

El artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece las pautas a seguir en la tramitación judicial del acogimiento, indicando que la incoación de este procedimiento corresponderá al Ministerio Fiscal o a la Entidad pública competente.

Lo habitual será que la entidad pública sea quien promueva el expediente y, en su caso, que el Ministerio Fiscal, a instancia de los particulares interesados, remita la documentación oportuna a aquélla para que ésta sea la que inicie el procedimiento de constitución del acogimiento.

La propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos que el documento de formalización administrativa del acogimiento, a los que se refiere el artículo 173.2 del Código civil.

Esta solicitud, dirigida al Juzgado para que dicte auto constituyendo el acogimiento, deberá ir precedida por un resumen de los hechos, facilitando los datos de identificación del menor y su familia, y acompañada de los fundamentos de derecho aplicables. En el mismo escrito, la entidad pública podrá requerir que se dicte resolución acordando la suspensión del régimen de visitas.

En relación a la determinación del régimen de visitas, la Consulta de la Fiscalía General del Estado a la que se ha hecho referencia con anterioridad, señala que la propuesta de formalización judicial del acogimiento supone que los titulares de la patria potestad o el tutor no han consentido el acogimiento, bien por no estar localizados, bien por haber rehusado comparecer, bien por haberse opuesto expresamente, y que, en algunos de tales casos, ciertamente puede ser más problemática la fijación de la periodicidad de las visitas, especialmente cuando los padres no están en paradero conocido. Según la Consulta, ello no excluye que en la propuesta de la entidad pública se recojan las circunstancias que determinen la forma de ejercicio del ius visitandi, siendo admisible todo tipo de fórmulas flexibles, como una indicación genérica de la posibilidad de variar el régimen que inicialmente se fije de acuerdo con los padres.

Continúa la Fiscalía indicando que esta consideración es especialmente predicable cuando no existe conformidad de los padres tampoco en cuanto al régimen de visitas, en cuyo caso la propuesta de la entidad pública fijará la que estime más adecuada en atención al interés del menor, correspondiendo al Juzgador, al pronunciarse sobre el acogimiento y una vez oídos padres y acogedores, decidir sobre lo adecuado de la propuesta, que podrá modificar precisando definitivamente el régimen de visitas (artículo 161 del Código civil y Disposición Final vigésima de la Ley Orgánica 1/1996). Todo ello, además, sin perjuicio de las modificaciones que pueda sufrir el régimen en virtud de acuerdos posteriores de todas las partes o de nueva resolución judicial.

En cualquier caso, se añade, si la propuesta de la entidad pública adolece de algún defecto en este punto, al no señalarse de forma clara lo relativo a la concreción de las relaciones del menor con su familia de origen, aquél podrá subsanarse durante el propio trámite procesal, requiriendo a tal fin a la entidad, o bien podrá suplirse mediante la correspondiente decisión judicial en el auto de constitución del acogimiento sobre la regulación del ius visitandi.

Por otro lado, también es posible que, mediante otrosí, solicite la entidad pública que se acuerde cautelarmente la suspensión del régimen de visitas en tanto no se resuelva el expediente, motivándolo en beneficio del menor.

Una vez presentado el escrito al que venimos haciendo referencia, el Juzgado al que haya correspondido el conocimiento del asunto dictará providencia admitiendo a trámite la solicitud, teniendo por promovido el expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución judicial del acogimiento familiar. Asimismo, se ordenará el traslado de la solicitud al Ministerio Fiscal y la citación de las personas que reciban al menor y de éste, si tuviera más de doce años, a fin de que presten su consentimiento al acogimiento, así como de los padres que no estuvieran privados de patria potestad -ni suspendidos en su ejercicio, señala el artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, si bien deberá tenerse en cuenta la modificación operada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero- o del tutor, en su caso, y del menor de doce años que tuviera suficiente juicio, éstos para ser oídos. Normalmente no será necesario recabar el consentimiento de la entidad pública, en tanto que lo habitual será que ésta haya promovido el expediente y, por tanto, el consentimiento se entiende lógicamente implícito en dicha solicitud; sí será necesario instar dicho consentimiento cuando quien promueva la constitución del acogimiento judicial sea el Ministerio Fiscal.

En relación al consentimiento de la Entidad pública, algunos autores se han pronunciado indicando que se trata de una autorización discrecional de un órgano con potestad constitutiva de relaciones jurídico-privadas, actuando en función de la situación por la que se promueve el acogimiento, como concesión en los supuestos de declaración de desamparo, o como autorización o denegación de un acogimiento solicitado (Pérez Álvarez, La nueva adopción. Madrid, 1989). Frente a esta postura, otros autores sin embargo se refieren al carácter reglado del consentimiento de la Entidad pública, susceptible de recurso ante los Tribunales (García Cantero, Notas sobre el acogimiento familiar. Actualidad Civil nº 21, 1992).

Por lo que hace al consentimiento de padres o tutores, cuando no hubiera podido conocerse su domicilio o paradero, o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite y el Juez podrá acordar el acogimiento. En el primer caso, previamente será necesario dirigir oficio a la policía judicial a efectos de que informe sobre el paradero de los interesados, procediéndose del modo indicado si el resultado fuese negativo.

La oposición de padres o tutores a la constitución del acogimiento podrá formularse desde que tengan conocimiento de la propuesta y hasta el momento en que el Juez dicte auto acordando la misma, puesto que posteriormente lo procedente será la interposición de un recurso judicial.

Establece la nueva L.E.C. (Ley 1/2000, de 7 de Enero) que « quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone» (art. 780). Esta nueva regulación difiere de lo que hasta ahora viene siendo práctica habitual, formulando los interesados su oposición bien por escrito, mediante comparecencia, o en la misma audiencia para la que fueron citados.

Para la actuación de los interesados no será necesaria la intervención de Procurador (art. 4.5 de la L.E.C.) ni de Abogado (arts. 10.3 y 1825 de la L.E.C.), en consonancia con la opción legal por el régimen de la jurisdicción voluntaria.

Si los interesados se opusieren a la constitución del acogimiento, establece el artículo 1827 de la L.E.C. que « no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1817, salvo en el supuesto de que los padres citados sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesario su asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la oposición se ventilará ante el mismo juez por los trámites del juicio verbal» .

A la vista de este precepto, la doctrina ha venido discutiendo cuál pudiera ser la interpretación del mismo respecto a la forma de tramitar esta oposición a la constitución del acogimiento.

Entienden algunos que, residenciándose este artículo entre las normas comunes al acogimiento y la adopción, habrá de estarse en ambos casos, en los supuestos de oposición, a los trámites del juicio verbal. Esta solución, además, se establece en garantía de una mejor protección de los intereses en juego, por la mayor claridad y orden que suponen dichos trámites.

Frente a esta postura, otros autores señalan que habría que distinguir dos partes en el mencionado precepto. Una primera, común al acogimiento y la adopción, que excluye la aplicación del artículo 1817, de tal forma que la oposición no hará contencioso el expediente. En el mismo sentido, la Disposición Adicional tercera de la Ley del Menor señala que « la oposición de algún interesado se ventilará en el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso» . La otra parte, que se remite a los trámites del juicio verbal, se referiría exclusivamente a la adopción, en tanto que para la constitución judicial del acogimiento los padres deberán ser solamente oídos, careciendo de sentido un incidente para ventilar si aquellos deben prestar su asentimiento o ser simplemente oídos.

En cualquier caso, la solución aparece de la mano de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, por la que queda derogado el artículo 1827 y remitiéndose para la tramitación del expediente a su artículo 753, que se refiere a la sustanciación de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores por los trámites del juicio verbal, recogidos en los artículos 437 a 447 de la misma.

En la tramitación del procedimiento, fuera ya del incidente de oposición, podrá acordarse, a solicitud de los interesados o el juez de motu propio, la audiencia de un tercero, poniéndole de manifiesto los autos en la Secretaría del Juzgado por un breve término, que fijará el Juez según las circunstancias del caso (artículo 1813 de la L.E.C. de 1881).

Además, se admitirán, sin necesidad de solicitud ni otra solemnidad alguna, los documentos que se presentaren y las justificaciones que se ofrecieren (artículo 1816 de la L.E.C.).

Por otra parte, el Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que el acogimiento, o su cesación, resultarán beneficiosos para el menor (art. 1826 de la L.E.C.).

En cualquier caso, además, cualquiera de las actuaciones mencionadas anteriormente se practicará con intervención del Ministerio Fiscal. Asimismo, de conformidad con el artículo 1815 de la L.E.C., éste emitirá por escrito su dictamen sobre la procedencia o no de la constitución judicial del acogimiento, entregándosele para ello el expediente.

La resolución del expediente, una vez efectuados los trámites oportunos y llevadas a cabo cuantas actuaciones se hayan considerado pertinentes, tendrá lugar mediante auto que resolverá lo procedente en interés del menor (artículo 1828 de la L.E.C.).

En caso de haberse formulado oposición a la adopción de esta medida, el conocimiento judicial se habrá dirigido a la constatación de la existencia o no de la situación de desamparo y, en su caso, de la adecuación o no de la medida propuesta por la entidad pública.

A este último respecto, entiende mayoritariamente la doctrina que no parece viable que, de oficio, pueda el Juez acodar una modalidad de acogimiento diferente a la propuesta, ya que podría suponer una invasión en las competencias de aquélla, estimando que lo procedente en estos casos sería denegar la propuesta de formalización del acogimiento familiar. No obstante, en algunas ocasiones los Juzgados vienen actuando en dicho sentido, pronunciándose acerca del tipo de medida de protección que se considera más conveniente.

Generalmente, el contenido del auto judicial responderá a los mismos pronunciamientos acerca de las condiciones del acogimiento a que hacía referencia la propuesta de la entidad pública, esto es, modalidad en que el acogimiento se constituye y su carácter remunerado o no, régimen de visitas, deberes hacia el menor de la familia acogedora y obligaciones de colaboración de ésta, así como seguimiento que corresponda realizar a la entidad pública y sistema de cobertura de las posibles responsabilidades civiles por actos del menor o por los daños que éste pueda sufrir.

Contra la resolución judicial cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente, en el término de cinco días desde la notificación de la misma a los interesados (artículos 1826 y 1828 de la L.E.C.).

El recurso sólo será admisible en un sólo efecto. Esto significa que simplemente se transfiere al órgano jurisdiccional superior que sea competente el poder de decisión del asunto, pero sin que se suspenda la ejecución de la resolución apelada.

La tramitación del recurso se llevará a cabo de conformidad con lo preceptuado en la Sección Primera del Título IX, Libro I de la L.E.C. (Capítulo III, Título IV, Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de Enero).

4. Efectos: régimen de derechos y deberes de las partes.

El acogimiento familiar, tal como señala el artículo 173.1 del Código Civil, « produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral» .

Algunos autores como Pérez Álvarez (op. cit.), hablan a este respecto de una suerte de "status familiae", sin que pudiera entenderse propiamente como un "status filii" por no alterar el estado civil, caracterizándose por estar sometido a la vigilancia de la Entidad pública, al tiempo que es compatible con el derecho de los padres biológicos a relacionarse con los menores objeto de esta medida de protección, en los casos en que éste proceda conforme a la naturaleza o carácter del acogimiento.

No obstante, una nota característica del régimen jurídico del acogimiento es que éste no es único sino que puede haber tantos como supuestos concretos de acogimiento, ya que se adapta a las condiciones propias de las partes intervinientes, plasmándolas en el acta administrativa de acogimiento o en el auto judicial que constituya el mismo, en su caso.

El contenido jurídico de la figura del acogimiento, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, « es de carácter esencialmente personal» , viniendo a coincidir con el contenido personal de la patria potestad, con exclusión de los aspectos patrimoniales y representativos del menor, que quedarán en manos de aquellos que ostenten aquélla o, en su caso, la tutela del menor.

En cualquier caso, es importante destacar que el régimen de derechos y deberes de la Entidad pública y de los sujetos acogedores respectivamente, variará atendiendo a la función que corresponda ejercer a la primera, bien el ejercicio de la tutela "ope legis", bien porque el acogimiento se constituya en virtud de la sola guarda del artículo 172.2 del Código Civil.

Otro aspecto importante a tener en cuenta en la regulación del acogimiento es el dato de que la adopción de esta medida de protección frecuentemente procurará la reinserción del menor en su propia familia, cuando ello no sea contrario al interés del menor (artículo 172.4 del Código Civil y artículo 19 de la Ley andaluza de atención al menor).

a) Derechos y deberes de la Entidad pública

En los supuestos de declaración de desamparo, la entidad pública asume automáticamente la tutela del menor, encomendando su guarda a terceras personas -familia extensa o familia sustituta- cuando la medida acordada sea el acogimiento familiar, asumiendo el deber de vigilancia de esta situación y conservando el deber de procurar alimentos y de velar por el menor (artículo 269 del Código Civil).

La tutela, en cualquier caso, se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado, pudiendo en cualquier momento exigir de la Administración que le informe sobre la situación del menor (artículo 232 C.C.)

En ejercicio de su cargo, la Entidad pública podrá recabar el auxilio de la autoridad (artículo 268 C.C.) en los supuestos de retención indebida del menor por terceras personas o de fuga del mismo.

El que la Administración ostente la tutela del menor declarado en desamparo supone el ejercicio de las facultades de representación del mismo, si bien no cesan totalmente estas facultades en manos de los padres.

A este respecto, indica el artículo 267 del Código Civil que el tutor es el representante legal del menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, debiendo interpretarse restrictivamente las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores (artículo 2.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor).

Asimismo, la Entidad pública será la administradora legal de los bienes del menor, estando obligada a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia (artículo 270 C.C.).

Al inicio del ejercicio de la tutela, y dentro del plazo de sesenta días, deberá además realizar inventario de los bienes del menor, que habrá de hacerse con intervención judicial (artículos 262 y ss. C.C.).

Cuando la Administración asuma meramente la guarda de menores, bien porque los padres o tutores, no pudiendo cuidarles por circunstancias graves, se la hayan encomendado temporalmente, bien porque se haya acordado judicialmente en los casos en que legalmente proceda, las funciones de aquélla se limitarán a las del contenido personal de la patria potestad o tutela, esto es, de velar por el menor, alimentarlo, tenerlo en su compañía y educarlo. En cualquier caso, el ejercicio de estas funciones, cuando la medida de protección que se adopte sea el acogimiento familiar, corresponderá a las personas a las que se haya encomendado el cuidado directo del menor.

Un capítulo importante dentro de los deberes de la Entidad pública es el de la responsabilidad en el seguimiento de la medida adoptada para la protección de menores. Además de la propia vigilancia del modo en que se vaya desenvolviendo la medida de protección, corresponderá a la Administración competente el seguimiento de los recursos necesarios para la adecuada aplicación de la misma durante su vigencia.

Establece el artículo 41 de la Ley andaluza de atención al menor que en el seguimiento, la Entidad pública podrá recabar la colaboración de otras Administraciones, así como de cualesquiera otros organismos o instituciones públicos o privados que se consideren convenientes, que vendrán obligados a prestarla siempre que resulte posible y en función de sus atribuciones.

En este sentido el artículo 174.2 del Código Civil establece la obligación de la Entidad pública de dar cuenta al Ministerio Fiscal de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor.

b) Derechos y deberes de los acogedores

Las personas acogedoras son las directamente responsables del ejercicio de los deberes propios de la patria potestad y la tutela a los que se refieren respectivamente los artículos 154.1º y 269.1º y 2º del Código Civil, a los que se acaba de hacer referencia.

El deber de vigilancia incumbe de modo inmediato a la Entidad pública, si bien se delega en las personas que están directamente al cuidado de los menores, quedando a aquélla la responsabilidad basada en la culpa in eligiendo. Éste se asimila a deberes propios de la patria potestad o tutela y viene a coincidir con la obligación de asistencia y protección.

El deber de velar por el menor implica la responsabilidad de los acogedores por daños tanto que el menor sufra como los que pueda causar a terceros en virtud del artículo 1903.3 del Código Civil, incluyéndose por vía de interpretación jurisprudencial en la referencia hecha al tutor. Esta responsabilidad será compartida con la que corresponde a la Entidad pública, en cuanto ostenta la tutela o guarda del menor (artículo 174.4 C.C.) y en cuanto le corresponde un deber de vigilancia. No obstante, algunos autores vienen estimando que, no haciéndose referencia expresa en el precepto mencionado al acogedor, no existe base legal suficiente para sostener su responsabilidad y que ésta deberá recaer exclusivamente sobre la Entidad pública que ostenta la tutela o la guarda legal, o en última instancia sobre sus padres. En contra de esta creencia, la Ley de responsabilidad penal de los menores ha venido a clarificar la situación, al establecer en su art. 61 la responsabilidad solidaria de "padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden" respecto a los daños y perjuicios causados por el menor de dieciocho años que se encuentre a su cargo.

El deber de procurar alimentos al menor ha de entenderse referido a todo lo indispensable para el sustento, la habitación, vestido y asistencia médica, manteniéndose paralelo y simultáneo al de los padres, a los que podrán exigir el reembolso de la parte que les corresponda. No obstante, por razones prácticas debe desestimarse esta idea ya que resultará muy difícil, si no imposible, llevar a la práctica dicha reclamación. A estos efectos también debe tenerse en cuenta el carácter remunerado o no del acogimiento, bien a cargo de la entidad pública, bien de los propios padres, en cuyo caso sería factible en la constitución del acogimiento pactar la exclusión de los acogedores del deber de prestar alimentos al menor.

En cuanto al deber de mantener al menor en su compañía, uno de los elementos distintivos del acogimiento, debe entenderse referido a la obligación de convivencia, sin perjuicio de que por determinadas circunstancias pueda en ocasiones y temporalmente producirse un separación familiar. A dicho fin, se estima que sería necesario recabar el consentimiento de la Entidad pública en tanto titular de la tutela o guarda del menor.

En relación directa con el deber-derecho de compañía, también los acogedores tienen derecho a reclamar al menor indebidamente retenido por terceros.

Por lo que hace al deber de educar al menor y procurarle una formación integral se ejercerá del mismo modo que lo hacen padres y tutores, participando plenamente en las decisiones sobre su educación y a través de los cauces establecidos para ello (Consejos escolares, etc.).

Este deber de formación, por otra parte, abarca distintos aspectos o facetas, tales como la intelectual, física, artística, humana y en general todo lo que signifique el pleno desarrollo de la personalidad del menor.

En relación a los derechos de los padres acogedores, debemos destacar particularmente la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, sobre promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Esta ley supone un nuevo paso respecto a la igualdad de oportunidad entre mujeres y hombres favoreciendo los permisos por maternidad y paternidad de forma equilibrada, sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a los puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo, se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de estos menores desde el mismo momento del nacimiento o su incorporación a la familia.

Dicha ley, que introduce importantes modificaciones en la regulación de los permisos de adopción y acogimiento permanente y preadoptivo (modificando el Estatuto de los Trabajadores de 1995 y la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la Función Pública), concede los distintos períodos de tiempo, no en función de la edad del menor -según fuera menor de nueve meses o cinco años, como establecía la regulación anterior- sino sin hacer distinción en la edad de los menores que generan este derecho -siempre que se trate de menores de seis años, salvo supuestos especiales de menores discapacitados o minusválidos o provenientes del extranjero con especiales dificultades de inserción social y familiar-, a la vez que extiende estos permisos al acogimiento permanente.

c) Derechos y deberes de los padres

El reconocimiento de derechos y deberes en favor de los padres biológicos del menor acogido responde a la idea de que el régimen de la tutela administrativa no supone privación de la patria potestad, sino tan sólo suspensión de la misma, por lo que los padres siguen obligados a interesarse por el hijo, debiéndole alimentos, y mantienen, en su caso, su derecho a relacionarse con él. En relación con esta idea, también el artículo 172.1 del Código Civil declara la validez de los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor, siempre que sean beneficiosos para éste.

El deber de prestar alimentos que corresponde a las personas que están al cuidado directo del menor debe precisarse que no elimina el de los padres, ni aún en el caso de privación de la patria potestad, si reúnen las condiciones económicas para ello (artículo 110 del Código Civil). Esto supone la posibilidad de que la Entidad pública pueda reclamar a éstos los gastos derivados de la atención del menor, debiendo estarse no obstante a la posible retribución que se haya pactado.

En relación al derecho de visitas que asiste a los padres del menor acogido, surge el problema de que el interés del menor pueda hacer aconsejable su restricción, lo cual, en virtud de los artículos 160 y 161 del Código Civil, corresponderá determinar al Juez.

Determinar el régimen de contacto de los padres con sus hijos tutelados por la Administración vendrá determinado por los objetivos del programa de intervención establecido. Así, en los casos que el objetivo sea la reunificación familiar, deberá fomentarse el derecho de visitas durante la separación.

La Entidad pública, en el ejercicio de la tutela que ostenta, puede en beneficio o interés del menor establecer el régimen de visitas o relaciones familiares, dictando motivadamente la resolución pertinente.

El artículo 160 del Código Civil establece con carácter general y cuasi-absoluto el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos aunque no ejerzan la patria potestad, y el art. 161 se refiere con carácter específico a los menores acogidos estableciendo la posibilidad de que el juez regule o suspenda el ejercicio de dicho derecho.

En cuanto a las relaciones personales del menor con otros parientes o allegados, el Código Civil no requiere la previa existencia de resolución judicial para restringirlas o suspenderlas, pudiendo impedirse con justa causa (art. 160, párrafo segundo) y en caso de oposición, a petición del propio menor o del pariente o allegado, el juez resolverá atendiendo las circunstancias (art. 160, párrafo tercero).

d) Derechos y deberes del menor

Correlativamente a los deberes de los acogedores y la Entidad pública, el menor tiene derecho a las prestaciones del artículo 173.1 del Código Civil, sin perjuicio de los derechos de carácter general que le asisten, al amparo de los Instrumentos internacionales y demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico español.

Por otra parte, según establece la Disposición Adicional cuarta de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, el menor confiado en acogimiento legal a un titular o beneficiario del derecho de asistencia sanitaria en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social tendrá derecho a recibir dicha prestación mientras dure el acogimiento.

Debe hacerse especial mención al proyecto de Decreto andaluz sobre la medida de acogimiento familiar y adopción (borrador Junio 2000), en cuyo art. 3 se establece, fundamentalmente en relación a la actuación de la Administración Pública, que el menor acogido familiarmente disfrutará de los siguientes derechos:

«a) Derecho a que la administración de protección de menores le proporcione la posibilidad de convivir en una familia adecuada cuando tenga que ser separado de la suya.

b) Derecho a conservar los vínculos afectivos con su/s hermanos y a ser acogido con su/s hermano/s por una misma familia.

c) Derecho a permanecer en su entorno, procurando que el acogimiento se produzca , preferentemente en su familia extensa.

d) Derecho a conocer por qué se le separa de su familia y qué duración se prevé para la reunificación familiar.

e) Derecho a conocer el plan de intervención individual que se ha realizado para él.

f) Derecho a ser informado de sus derechos y a tener oportunidad de ser oído de acuerdo con su edad y condiciones de madurez. Los menores de más de 12 años deberán prestar su conformidad antes de ser acogidos familiarmente o adoptados. Respecto a los menores de 12 años, que cuenten con suficiente juicio, se valorará su opinión antes de proceder al acogimiento o la adopción.

g) Derecho a establecer contacto fluido y directo con su familia -visitas, llamadas telefónicas y salidas-, que no debe ser interrumpido, oído el menor, más que en caso de gravedad y siempre que un equipo técnico haya valorado que existe perjuicio físico o psíquico para el menor.

h) Derecho a que se le asigne un profesional del Servicio de Atención al Niño, cuyo nombre se le dará a conocer, que será su interlocutor en el procedimiento de protección y en el establecimiento de la medida de acogimiento familiar. En caso de ausencia, o cambio de destino, otro funcionario asumirá la responsabilidad.

i) Derecho a que su problemática y sus circunstancias familiares sean revisadas, al menos, cada seis meses, y a estar informado sobre el seguimiento del proceso de acogimiento, así como de los motivos de la finalización del acogimiento cuando éste se vaya a producir.

j) Derecho a que el acogimiento o la integración en una familia acogedora sea cuidadosamente planificada, dando al menor apoyo para las fases de preparación al ingreso, acoplamiento y adaptación a la nueva situación, y a la posterior reinserción familiar o al paso a otro recurso de protección.

k) Derecho a participar en el proceso de elección de familia para él y a la posibilidad de mostrar su desacuerdo.

l) Derecho a ser considerado un miembro más de la familia durante el tiempo que conviva en acogimiento».

Además de los derechos que asisten al menor acogido, también a éste corresponden deberes frente a las personas que le acogen, como sean el deber de respeto y obediencia debidos, así como la posibilidad de contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares (por aplicación analógica del artículo 155 del Código Civil). No obstante, respecto a este último punto algunos autores argumentan la inaplicabilidad del precepto en base a la inexistencia formal de vínculos familiares entre acogedores y acogido.

5. Modificación y cese del acogimiento familiar.

De la lectura del artículo 172.5 del Código Civil se deduce que podrá solicitarse la remoción del acogimiento si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda.

Por su parte, el artículo 42 de la Ley andaluza de los Derechos y la Atención al Menor establece que, cuando se constate que han variado o desaparecido las condiciones sociofamiliares del menor que dieron lugar a la correspondiente acción o medida protectora, la Administración Pública competente deberá modificarla o dejarla sin efecto, mediante resolución motivada, salvo que la misma tenga carácter judicial, en cuyo caso se presentará la oportuna propuesta ante el órgano judicial competente.

Según el artículo 29 de la misma Ley, el modo de articular la posible modificación en la modalidad del acogimiento familiar acordado -simple, permanente o preadoptivo-, cuando ello se considere beneficioso para el menor, será promoviendo conjuntamente el cese del preexistente y la constitución del nuevo acogimiento familiar que se haya estimado oportuno.

Estos preceptos remiten a la cuestión de la posible modificación y cese de la figura del acogimiento, poniendo de manifiesto especialmente los caracteres de provisionalidad y temporalidad que generalmente definen aquél.

En ocasiones, sucederá que se plantee la necesidad de que un acogimiento acordado con carácter simple se transforme en permanente o preadoptivo, en tanto, por su propia definición, se trata de una medida transitoria hasta la posible reinserción del menor o, caso de no alcanzarse dicho objetivo, hasta la adopción de una medida de protección más estable.

Otras veces se tratará de transformar la medida de acogimiento en adopción, desde el mismo momento que se constate la imposibilidad de reintegración adecuada del menor en su familia natural y esta última medida sea favorable al interés del menor.

Cuando el acogimiento se hubiera constituido administrativamente y, por tanto, con el consentimiento de padres o tutores del menor, para su modificación se hará necesario formalizar nueva acta de constitución del acogimiento, recabando nuevamente el consentimiento de los padres, en la que se fije claramente la nueva modalidad en que se adopte éste. Se trata así de un nuevo acuerdo entre la Entidad pública y los padres del menor, sin que pueda modificarse unilateralmente por aquélla.

No obstante, en los supuestos del artículo 172.2, esto es, que los propios padres o tutores hubieran confiado a la Entidad pública la guarda de un menor cuando por graves circunstancias no pudieran hacerse cargo del mismo, establece el mismo precepto que cualquier variación posterior a la entrega de la guarda será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal. La razón de ser de esta previsión legal no es otra que lo normal en estos supuestos sea la transformación de un acogimiento residencial en otro familiar.

Por su parte, si el acogimiento hubiera sido acordado en vía judicial cualquier modificación posterior del mismo requiere nueva propuesta de la Entidad pública o bien, dentro del mismo proceso seguido, presentar escrito en tal sentido para su tramitación y resolución judicial.

En relación a la cesación del acogimiento, han criticado algunos autores la deficiente regulación en esta materia, al no distinguirse con claridad las causas que se aplican al acogimiento administrativo y al judicial y al no tener en cuenta la diversidad de situaciones por las que se constituyó el acogimiento.

No existe, además, una relación clara de cuáles sean las causas que puedan originar el cese del acogimiento, confundiéndose éstas con las formas a través de las que se llevará a cabo. Para determinar cuáles sean las causas más frecuentes, los autores han realizado una labor de recopilación de la dispersa normativa, destacando:

1. La reinserción del menor en su propia familia (artículo 172.4 C.C.).
2. La adopción del menor por otra familia (artículos 175.2 y 176.2 y 3 C.C.).
3. Por alcanzar la mayoría de edad el menor (artículo 276.1 C.C.).
4. Por emancipación otorgada por los padres o como causa del matrimonio.
5. Por constitución de la tutela ordinaria (artículo 239.2 C.C.).
6. Por muerte del menor o de los acogedores (artículo 276.3 C.C.).
7. Por declaración de incapacidad de los acogedores (artículo 247 C.C.).
8. Por resolución judicial o administrativa, a petición del menor o de persona interesada, si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda (artículos 172.5 y 247 C.C.).
9. Por decisión voluntaria de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la Entidad pública (artículo 173.4.2º C.C.).
10. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía (artículo 173.4.3º C.C.), en los supuestos que se haya confiado meramente la guarda del menor a la Entidad pública.
11. Por decisión de la Entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores (artículo 173.4.4º C.C).
12. Asimismo se ha establecido la general cesación del acogimiento familiar por decisión judicial (artículo 173.4.1º C.C.), que, aparte de los supuestos de previa constitución judicial del acogimiento, podrá acoger diferentes causas que no tengan cabida en otra sede.
13. Finalmente, atendiendo las circunstancias del menor, en virtud de las facultades atribuidas al Ministerio Fiscal de promover ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias(artículo 174.2 C.C.).
14. También nos encontramos ante un supuesto de cese del acogimiento familiar simple cuando éste se extingue por la constitución del acogimiento familiar permanente.

Algunas de las causas mencionadas operan de forma automática, es decir, que, concurriendo las mismas, lógicamente se producirá la extinción del acogimiento (así los supuestos de mayoría de edad del menor, muerte de éste o de los acogedores, etc.). No obstante, en cualquier caso será necesario tramitar un procedimiento, administrativo o judicial, según la forma en que se hubiere constituido el acogimiento, por el que se resuelva el cese del mismo. Así, establece el artículo 173.4 in fine que « se precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez» .

En vía administrativa podrá cesar el acogimiento simplemente a solicitud de los acogedores presentada ante la entidad pública, sin necesidad de que aleguen justa causa. Algunos autores (Ruiz-Rico, La tutela ex lege, la guarda y el acogimiento de menores. Actualidad Civil, 24 Enero 1988) entienden que, en el caso de acogimientos remunerados, podría proceder una indemnización por daños si esta ruptura causara perjuicios, sobre todo personales o morales, al menor.

Cuando los padres o tutores del menor que hubiesen cedido su guarda soliciten su cesación por haber superado las circunstancias que les impedían atender al menor, la entidad pública deberá comprobar la veracidad de estos hechos. Si, tras la constatación de estas circunstancias, no se estima conveniente al interés del menor su reinserción familiar, aquéllos podrán instar procedimiento judicial al efecto, en tanto conservan la representación legal del menor (artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo que hace a la posible cesación del acogimiento a solicitud del propio menor, no ha establecido la ley previsión alguna en vía administrativa, aunque sí estará legitimado para presentar dicha solicitud ante el Juez (artículo 1828 L.E.C.). Con carácter general, se entiende que si tiene capacidad para consentir el acogimiento también habrá de tenerla para instar su cesación, exponiendo los motivos por los que presenta tal solicitud.

Si el acogimiento se constituyó judicialmente, según el anteriormente citado artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá el Juez de oficio acordar su cesación en interés del menor y estarán legitimados activamente para instar dicho expediente el propio menor, su representante legal, la Entidad pública, el Ministerio Fiscal o las personas que lo tengan acogido.

Parece así que a otros familiares del menor no se les reconoce esta legitimación, si bien podrán dirigirse al Juez o al Ministerio Fiscal para que incoen dicho expediente.

Otra cuestión controvertida es la legitimidad de los padres del menor declarado en desamparo, dado que esta declaración sólo supone la suspensión de la patria potestad y no su privación, siendo necesaria una resolución judicial que se pronuncie en tal sentido, si por éstos se promueve una iniciativa en tal sentido.

Al igual que la constitución del acogimiento, su cesación se llevará a cabo por las mismas reglas de la jurisdicción voluntaria, siendo requisito necesario la audiencia de la Entidad pública, el menor, su representante legal y los que lo tengan acogido. Esta distinción respecto al procedimiento de constitución, donde se hace necesario el consentimiento de Entidad pública, menor y acogedores, podría suponer mayores facultades de decisión en manos del Juez, si bien ello será así especialmente en los supuestos que sean los padres los que insten el procedimiento.

En este último supuesto, además, también será posible que los padres incoen un procedimiento declarativo de menor cuantía contra la Entidad pública o contra los acogedores.

Contra el auto que acuerde la cesación del acogimiento sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto (artículos 1826 y 1828 in fine L.E.C.).

Este auto de cesación del acogimiento deberá recoger las medidas que se estimen adecuadas en beneficio del menor, bien sea que la entidad pública asuma nuevamente la guarda del menor, debiendo adoptar cuantas medidas sean necesarias para su protección, o bien la reinserción familiar del menor, asumiendo los padres nuevamente la totalidad de las obligaciones inherentes a la patria potestad.

6. Régimen registral del acogimiento familiar.

Indicar que, de conformidad con el artículo 218 del Código Civil, las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares habrán de inscribirse en el Registro Civil, sin que dichas resoluciones sean oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones.

La inscripción de estas resoluciones se practicará en virtud de la comunicación que la autoridad judicial deberá remitir sin dilación al Encargado del Registro Civil (artículo 219 del Código Civil).

De la lectura de estos preceptos parece deducirse que sólo se promoverá la inscripción registral de la medida de acogimiento (en cuanto que, en su caso, conlleva la representación legal del menor) en los supuestos de constitución judicial del mismo. Sin embargo algunos autores (De Pablo Contreras o Vargas Cabrera, ops. cit.) señalan que, por las mismas razones de representatividad, el documento administrativo por el que se constituya el acogimiento también habrá de tener acceso al Registro, siendo la Entidad pública la que deba promover la inscripción. En contra, Hijas Fernández (op. cit.) indica que, tratándose de una solución provisional, deberá promoverse posteriormente la constitución judicial del acogimiento, figura plenamente sometida a las prescripciones legales sobre inscripción en el Registro Civil.

En este sentido, la Dirección General de Registros y del Notariado, por resolución de 22 de Junio de 1996, estableció la no aplicación extensiva del artículo 218 del Código Civil en tanto que se refiere exclusivamente a resoluciones judiciales y, por otra parte, en tanto que la tutela ejercida por la Administración por la declaración de desamparo difiere del régimen general de la tutela ordinaria, a la que se refiere dicho precepto.

En cuanto al régimen registral de la tutela administrativa es criterio de la Dirección General de Registro y Notariado (Resolución de 22 de Junio de 1996) no considerar esta modalidad susceptible de inscripción principal en la Sección Cuarta del Registro Civil, que se argumenta de la siguiente forma:

«III. Ante todo, debe precisarse la naturaleza jurídica de esta tutela, ya que de ello dependerá la solución que se adopte respecto del caso planteado. Ciertamente, la situación que se produce cuando una entidad pública asume las funciones de tutela respecto de un menor viene impuesta o predeterminada por una circunstancia de puro hecho, a la que la Administración tiene que hacer frente por virtud de las obligaciones que le impone la Constitución en cuanto a asegurar la protección social y económica de los menores (art. 39 CE). Tal situación de hecho, que exige por parte de los poderes públicos la previa apreciación de que tal desamparo ha tenido lugar, no puede ser asimilada a la tutela propiamente dicha y que como tal debe inscribirse en el Registro Civil, por más que el art. 172 CC se refiera a la función protectora ejercida, como tutela asumida por ministerio de ley. En efecto, esta situación de protección del menor desamparado es radicalmente distinta a la que surge como consecuencia de un acto expreso de constitución, como es la resolución judicial, que habrá de inscribirse en el Registro Civil, por afectar al estado civil de las personas (art. 218 CC), faltando dicha resolución, por definición, en la tutela legal del art. 172 CC.

IV. El Código Civil es terminante al establecer que «las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el RC (art. 218 CC) siendo evidente, por tanto, la no aplicación de este precepto al caso planteado. Por otro lado, esta tutela por ministerio de ley debe considerarse supletorio, en el sentido de que, en defecto de patria potestad, deberá procederse al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste (art. 239 CC), lo cual implica que la tutela asumida por las entidades públicas, no es propiamente la tutela ordinaria a la que se refiere el art. 218 CC, sino la consecuencia que, en orden a la protección del menor y por imperio de la ley, se produce cuando existe una situación de desamparo.

V. Esta situación de desamparo es la que, de facto, desencadena todo el procedimiento protector, debiendo cesar tan pronto como desaparezca la causa que la motivó. Habida cuenta de que, únicamente la autoridad judicial puede adoptar medidas sobre los menores por lo que a la privación total o parcial de la patria potestad se refiere (art. 170 CC), hay que concluir que la suspensión a que hace referencia el art. 172 CC, es consecuencia del hecho del desamparo, o lo que es igual, se declara el desamparo precisamente porque no se están ejerciendo las obligaciones que la patria potestad conlleva, lo que de hecho conduce a la suspensión, en su ejercicio, pero no en su titularidad, como lo demuestra que no cesan totalmente las facultades de representación sobre el menor desamparado (art. 172 CC). Son estas notas de provisionalidad, la de venir impuesta por la realidad de los hechos más que por un acto de autoridad y la carencia de mandato legal, las que llevan forzosamente a la conclusión de que no es inscribible la llamada tutela asumida por ministerio de la Ley, y por ende, lo que es causa y al mismo tiempo efecto de esa situación de desamparo, es decir, la suspensión de la patria potestad.

VI. Por consiguiente si la tutela del art. 172 CC no es inscribible difícilmente lo será lo que no es sino consecuencia de la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública, siendo contradictorio el admitir esta posibilidad sobre la base de lo establecido en el art. 284.1º RRC».

Sin embargo a pesar de este criterio administrativo, entiende que el mismo es compatible con su publicidad o constancia registral mediante anotación marginal en la inscripción del nacimiento del menor tutelado de conformidad con lo establecido en el art. 38 de la Ley del Registro Civil, con constancia de la suspensión de la patria potestad en favor de la representación legal ostentada por la Entidad Pública.

Frente a este posicionamiento de la referida Dirección General, en relación a la inscripción registral de la tutela legal, la misma Resolución de 22 de junio de 1996 admite la anotación del acogimiento, dada su previsión legal en el art. 154.3 del Reglamento del Registro Civil, argumentándolo en su Fundamento de Derecho III de la siguiente forma:

«Cabe señalar, por último, que no es argumento el manifestar que es posible la inscripción debatida (tutela legal y suspensión de patria potestad), sobre la base de que el acogimiento es susceptible de anotación en el Registro Civil. Efectivamente, el art. 154 RRC recoge esta posibilidad; pero hay que tener en cuenta que se trata de supuestos totalmente diferenciados, estando el acogimiento perfectamente regulado en nuestro ordenamiento, teniendo unos efectos, si cabe mucho más intensos que los que la suspensión de la patria potestad pueda producir, amén de su carácter más estable, al estar las causas de su extinción claramente establecidas (art. 173.4 CC) y poder ser, incluso, antesala de la adopción. No es el acogimiento un acto modificativo del estado civil, pero sí que tiene importantes efectos civiles y de ahí que esté prevista su anotación en el Registro Civil. No se puede pedir igual tratamiento para situaciones jurídicas diferentes y, a mayor abundamiento, tampoco se puede pretender que la suspensión de la patria potestad dé lugar a una inscripción en el Registro Civil, en tanto que el acogimiento, de efectos civiles más intensos, tenga acceso por medio de una anotación, con el régimen peculiar de este tipo de asientos, más limitado que el de las inscripciones».

Esta constatación registral (mediante anotación al margen del folio de nacimiento del menor) de la situación del acogimiento entendemos que es un argumento favorable a la constancia registral de la tutela administrativa, si no como inscripción principal sí al menos como anotación en los términos establecidos en el art. 38 y 145 y siguientes de la Ley y del Reglamento del Registro Civil, respectivamente.

6. ADMINISTRACIONES Y ENTIDADES INTERVINIENTES.

Sin ánimo de exponer todas las Instituciones implicadas en esta medida de protección familiar: Sistema Judicial (Juzgado de Primera Instancia/Familia y Fiscalía), Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (incluyendo la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la Policía Local) así como otros Departamentos o Centros Directivos de la Junta de Andalucía (Gabinete Jurídico, Educación y Salud, fundamentalmente), ceñiremos el estudio de este apartado a las Entidades más directamente relacionadas con esta figura, como son la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, los Servicios Sociales Comunitarios dependientes de las Corporaciones Locales y las entidades colaboradoras con los Servicios de Atención al Niño.

1. La distribución y coordinación de competencias entre las Administraciones Públicas.

Para conocer el estado de la cuestión del sistema de protección de menores en Andalucía es preciso hacer referencia a las distintas instituciones y organismos con implicaciones en la materia.

Debe partirse del reparto competencial operado por la Constitución española, en el que también deberá tenerse en cuenta la interrelación de materias y funciones con respecto a la protección de menores.

Así, el artículo 149.1 del texto fundamental atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación civil y procesal (apartados 8 y 6 respectivamente) o sobre Administración de Justicia (apartado 5). Por su parte, a las Comunidades Autónomas podrá corresponder competencias en materia de asistencia social (artículo 148.1.20º).

En desarrollo de este precepto constitucional, la Comunidad Autónoma Andaluza asume la competencia exclusiva -que abarca funciones de legislación, desarrollo y ejecución- en materia de asistencia y servicios sociales, orientación y planificación familiar y, concretamente, sobre instituciones públicas de protección de menores, respetando la legislación civil, penal y penitenciaria estatal (artículo 13.22 y 23 del Estatuto de Autonomía Andaluz, aprobado por Ley Orgánica 6/1981, de 30 de Diciembre).

En el mapa de la distribución de competencias operado por la Constitución española no puede olvidarse el papel asignado a las Corporaciones locales, a las que, si bien no se asigna un listado explícito de competencias, sí quedan éstas delimitadas por el principio de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.

En este sentido, el artículo 25 de la Ley de Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de Abril) establece que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.

No obstante, serán las Leyes, tanto estatales como autonómicas, las que hayan de fijar los términos en que hayan de desarrollarse dichas competencias, refiriéndose el citado precepto, entre otros aspectos, a la prestación de los servicios sociales (apartado k).

Por su parte, el artículo 26 de la misma Ley, entre los servicios mínimos u obligatorios que hayan de prestar los diferentes municipios, atribuye a los de población superior a 20.000 habitantes, la prestación de servicios sociales.

En este marco, a la institución provincial corresponderá asegurar la prestación integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial de los servicios de competencia municipal, para lo que coordinará los servicios municipales entre sí, así como desempeñará la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión (artículos 31 y 36 de la Ley de Bases del Régimen Local).

En ejercicio de las competencias en materia de asistencia social y protección de menores asumidas estatutariamente, la Junta de Andalucía ha aprobado la Ley de Servicios Sociales (Ley 2/1988, de 4 de Abril) y la Ley de los derechos y la atención al menor (Ley 1/1998, de 20 de Abril).

En la primera se reconocen las competencias de las distintas Administraciones públicas, reservándose la autonómica las funciones de planificación, coordinación, supervisión y control, y encomendándose al Instituto Andaluz de Servicios Sociales y a las Corporaciones Locales la gestión de los servicios que, de esta forma, se acercan a los ciudadanos. Así, en relación al objeto de nuestro estudio, las áreas de actuación de los Servicios Sociales Comunitarios se referirán, entre otras, a la atención y promoción del bienestar de la infancia, adolescencia y juventud (artículo 6.2). Por su parte, los Servicios Sociales Especializados atenderán, por lo que ahora nos interesa, a la familia, infancia, adolescencia y juventud, con la finalidad de llevar a cabo actuaciones encaminadas particularmente a la promoción social de los jóvenes y los niños, atendiendo la problemática que incide en su bienestar y especialmente las disfunciones que se producen en su medio familiar, compensándolas o corrigiéndolas (artículo 11.1).

En materia concreta de atención al menor, la Ley 1/1998 regula, en su título II, los criterios de actuación y el ámbito competencial de las distintas entidades que intervienen en la protección infantil, así como las actuaciones que la Administración ha de llevar a efecto a tal fin.

Recoge el artículo 18 de dicha Ley la competencia de la Administración autonómica, atribuyéndole « la planificación, coordinación y control de los servicios, actuaciones y recursos relativos a la protección de los menores en nuestra Comunidad» , así como el « desarrollo reglamentario» . Igualmente se le atribuye « el ejercicio de las funciones de protección de menores que implican separación del menor de su medio familiar» .

El mismo precepto establece cuales sean las competencias de las Corporaciones Locales, señalando que les corresponde « el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio» . Igualmente son competentes para « apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en las situaciones de riesgo» .

Siguiendo este esquema estatal y autonómico de reparto de competencias, la Ley 11/1987, de 27 de Diciembre, de relaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía y las Diputaciones Provinciales de su territorio, atribuye a la primera la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, y a las segundas, la cooperación económica con las Entidades Locales con población inferior a 20.000 habitantes, articulándose la colaboración de éstas, en materia de servicios sociales, a través de los correspondientes Convenios.

Igualmente, prevé la citada Ley la delegación, en favor de las Diputaciones Provinciales, de la coordinación y gestión de los Centros de Servicios Sociales Comunitarios, así como los Centros de Servicios Sociales Especializados de ámbito local, en los municipios de hasta 20.000 habitantes, y los de ámbito supramunicipal, de acuerdo a los principios y criterios generales establecidos por la Junta de Andalucía en materia de Servicios Sociales.

2. La Junta de Andalucía.

1. Órganos centrales de planificación y gestión.

En ejercicio de sus propias competencias la organización administrativa autonómica ha residenciado las relativas a protección de la infancia y familia en la Consejería de Asuntos Sociales. Es, pues, este Departamento la Entidad Pública competente a la que se encomienda la protección de los menores a que se refiere la Disposición Final 22ª de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. La estructura orgánica de ésta queda actualmente establecida por Decreto 180/2000, de 23 de Mayo, dentro de la que, específicamente en relación con la materia, se inserta una Dirección General con la nueva denominación de Infancia y Familia, antes de Atención al Niño.

Según el artículo 6 del citado Decreto, a la Dirección General de Infancia y Familia le corresponde el desarrollo, coordinación y proposición de iniciativas en relación con las competencias asumidas en esta materia por la Comunidad Autónoma y, en particular, desarrolla las siguientes funciones:

« a) Las relativas al ejercicio de las competencias que tiene atribuidas la Junta de Andalucía en materia de adopción, acogimiento familiar y otras formas de protección a la infancia.

b) La ordenación, gestión y coordinación de los recursos destinados a la infancia y familia, tanto propios como auxiliares.

c) El establecimiento, gestión y control de las ayudas económicas y de otra especie que se otorguen en esta materia.

d) El diseño, realización y evaluación de programas específicos en este ámbito.

e) Las competencias relativas a centros de atención socioeducativa a niños de 0 a 3 años.

f) Reconocimiento, expedición y renovación del título de familia numerosa.»

Por otro lado, más concretamente le corresponde, según el Manual de Intervención de los Servicios de Atención al Niño (editado por la propia Dirección General, Junio de 2000):

1.- La homogeneización de procedimientos.

2.- La elaboración técnica de proyectos que sea necesario desarrollar en la materia.

3.- La decisión de consultas y cuestiones planteadas por los servicios de protección de menores.

4.- Suministrar datos para la elaboración de estadísticas.

5.- Evaluación sistemática de actuaciones desarrolladas en el ámbito de la protección de menores.

6.- Formación y reciclaje del personal dedicado a estas tareas, para su adecuado ejercicio.

La Dirección General se estructura en Servicios, habiéndose modificado parcialmente la que venía funcionando desde la aprobación del Decreto 287/1990, de 11 de Septiembre, que distinguía los de Centros e Instituciones, Estudios y Programas Especiales, así como Adopción y Acogimiento Familiar. Actualmente, la configuración de la Dirección General de Infancia y Familia responde a los Servicios de Adopción y Acogimiento Familiar; de Prevención y Apoyo a la Familia; de Menores infractores y de Centros de Protección de Menores.

A su vez, estos Servicios se organizan en Departamentos:

El Servicio de Adopción y Acogimiento Familiar integra los Departamentos de Adopción; Acogimiento Familiar y Adopción Internacional.

El Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia responde a dos Departamentos dirigidos a cada uno de ambos aspectos.

El Servicio de Menores infractores comprende el Departamento de Recursos de Menores Infractores.

Finalmente, el Servicio de Centros de Protección de Menores abarca los Departamentos de Gestión de Centros de Atención al Menor; de Programas Residenciales y de Registro y Acreditación de Entidades y Centros.

2. Órganos de asesoramiento y participación.

La Ley 1/1998, de 20 de Abril, contempla la creación de otros órganos centralizados de la Consejería de Asuntos Sociales, sin perjuicio de su independencia en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento, investigación, participación y coordinación en asuntos de menores. Así, el Consejo Andaluz de Asuntos de Menores; el Observatorio de la Infancia en Andalucía y los Consejos Regional y Provinciales de la Infancia.

La referencia al Consejo Andaluz de Asuntos de Menores se contiene en el artículo 16 de la citada Ley, « como órgano consultivo y asesor de las Administraciones Públicas andaluzas en temas relacionados con los menores» , todo ello en aras de la efectiva protección de la infancia.

La constitución, composición y funcionamiento del Consejo se regulan por Decreto 228/1999, de 15 de Noviembre. En particular, se le atribuye el ejercicio de las siguientes funciones:

« a) Elaborar informes y efectuar propuestas, a iniciativa propia o a petición del Consejero de Asuntos Sociales o la Federación Andaluza de Municipios y Provincias.

b) Analizar periódicamente la situación de los menores en Andalucía.

c) Asesorar sobre la planificación de las políticas públicas en relación con los aspectos contenidos en la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor.

d) Elaborar propuestas sobre divulgación, formación e investigación en materia de menores.

e) Informar medidas urgentes a adoptar en materia de menores y proponer medidas de actuación concretas.

f) Asesorar e informar al Consejo Regional de la Infancia Andaluza sobre las consultas que le sean sometidas.

g) Aprobar la memoria anual.

h) Aprobar el Reglamento de Funcionamiento Interno.

i) Informar sobre cuantos asuntos sean sometidos a su consideración en materia de menores.»

El Consejo deberá contar con un Presidente y dieciséis Vocales designados entre personas de reconocido prestigio y amplia experiencia profesional en el ámbito de los asuntos de menores. Además se nombrará como Secretario, con voz y sin voto, a un funcionario de la Consejería. El mandato de los miembros del Consejo será de cuatro años, sin perjuicio de su renovación y de la posibilidad de remoción y sustitución de los mismos.

Este órgano celebrará al menos una reunión al cuatrimestre, si bien el Presidente podrá acordar a iniciativa propia otras convocatorias extraordinarias. Además podrán constituirse Comisiones Especiales con la composición y funciones que para cada caso se determinen, celebrando las reuniones que se consideren adecuadas.

La constitución efectiva del Consejo Andaluz de Asuntos de Menores ha sido un hecho muy reciente, contando con destacadas personalidades del mundo de la psicología, psiquiatría y medicina infantil. Su funcionamiento interno concreto ha quedado establecido por Reglamento aprobado por el propio Consejo.

Por su parte, el Consejo Regional y los Consejos Provinciales de la Infancia, cuya creación se prevé en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 1/1998, han quedado regulados por Decreto 237/1999, de 13 de Diciembre.

Éstos se definen como órganos colegiados de participación y coordinación de las instituciones públicas y privadas, incluidas las integradas por menores, para el asesoramiento, apoyo a la planificación y seguimiento de la aplicación de los derechos infantiles. Se establecen como fines de los mismos, en sus respectivos ámbitos territoriales:

« 1. Promover la participación efectiva de todos los sectores afectados en la definición y desarrollo de las políticas públicas en materia de menores en Andalucía.

2. Cooperar con las entidades públicas y privadas en el desarrollo de programas, actividades y campañas informativas y de divulgación relacionadas con los derechos de los menores en Andalucía.

3. Promover el desarrollo y seguimiento de los objetivos previstos en el Plan Integral de la Infancia y en los distintos planes sectoriales de actuación aprobados por las Administraciones Públicas.

4. Elaborar propuestas e informes a las distintas Administraciones Públicas en materias relacionadas con la infancia que sean solicitados por aquéllas o que acuerde el Consejo.

5. Favorecer la participación activa de los menores andaluces.

6. Participar y mantener las relaciones con los órganos y Consejos de carácter consultivo de menores que se establezcan en el ámbito de otras Administraciones Públicas.»

En concreto, corresponde al Consejo Regional de la Infancia coordinar la actuación de los Provinciales; conocer los anteproyectos de ley sobre materias que afecten a la infancia; informar con carácter previo el Plan Integral de la Infancia y los proyectos normativos y de planes de actuación que sean sometidos a su consideración; así como mantener las relaciones con los órganos y Consejos de carácter consultivo de menores que se constituyan en el ámbito regional y estatal.

Este Consejo Regional estará presidido por el Consejero de Asuntos Sociales y vicepresidido por el Viceconsejero de la misma y por la Directora General de Familia e Infancia. Los Vocales que lo integran actuarán en representación de las Consejerías de Gobernación y Justicia, Empleo y Desarrollo Tecnológico, Salud, Educación y Cultura, además de la propia de Asuntos Sociales; del Consejo Andaluz de la Juventud; de padres de alumnos; de municipios y provincias; de organizaciones sindicales y empresariales; de Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, legalmente constituidas, que tengan por objeto la defensa de los derechos de los menores y la atención a este colectivo; de Jueces de Familia y de Menores de la Comunidad Autónoma, así como de los Fiscales adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; y, finalmente de los menores usuarios de los Centros y servicios de atención especializada. Además actuará como Secretario un funcionario de la Dirección General de Familia e Infancia. Asimismo, a las sesiones del Pleno podrán asistir, con voz y sin voto, tres expertos que realicen actividades en el ámbito de la política social de los derechos de los menores.

El Consejo podrá funcionar en Pleno, en Comisión Permanente o en Comisiones Especiales. El Pleno se reunirá una vez al semestre, si bien también podrá hacerlo con carácter extraordinario cuando la trascendencia o urgencia de los asuntos a tratar lo requiera. Las reuniones de la Comisión Permanente se realizarán al menos una vez al trimestre. Por último, las Comisiones Especiales se constituirán para el estudio y análisis de temas concretos encomendados por el Pleno.

El Consejo Regional se ha constituido recientemente (28 de Junio de 2000), habiéndose aprobado su Reglamento de Funcionamiento Interno.

En cuanto a los Consejos Provinciales de la Infancia, las previsiones normativas sobre organización y funcionamiento responden a términos muy parecidos, para su propio ámbito territorial. A ellos se encomienda informar sobre las actuaciones y programas previstos en la provincia por el Plan Integral de Atención al Menor; conocer los resultados de los programas sobre menores en el ámbito de la provincia; emitir los dictámenes que sobre la materia le sean solicitados; así como formular propuestas e iniciativas de actuación en su ámbito. No obstante, en la práctica aún no se ha procedido a la constitución efectiva de todos estos órganos provinciales, si bien nos consta que algunos ya han entrado en funcionamiento y que otros se encuentran en fase de formación.

Por lo que hace al Observatorio de la Infancia, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, contempla su creación para el desarrollo de actuaciones de investigación, estudio y análisis técnico de las materias relacionadas con los derechos y la atención a los menores, remitiéndose a regulación reglamentaria su composición, objetivos y régimen de funcionamiento.

A este respecto el Decreto 75/2001, de 13 de Marzo (BOJA nº 32, de 17 de Marzo) crea el citado Observatorio como órgano colegiado (compuesto por distintos Centros Directivos de la Junta de Andalucía) adscrito a la Dirección General de Infancia y Familia, con las siguientes funciones:

a) Realizar estudios e investigaciones que permitan un mejor conocimiento de la situación y condiciones de vida de la infancia.

b) Establecer un sistema de información sobre los asuntos de menores y desarrollar métodos que hagan posible la recogida de información de forma homologable y fiable.

c) Generar un sistema de indicadores por los que se pueda conocer y medir el estado actual, y la evolución de los niveles de bienestar y calidad de vida y el desarrollo de los derechos de los menores.

d) Realizar procesos de evaluación de las políticas sociales dirigidas a la población de menores, especialmente aquéllas derivadas del desarrollo del Plan Integral de la Infancia.

e) Realizar propuestas que, en base a los estudios y evaluaciones realizadas, favorezcan la toma de decisiones sobre las políticas que se desarrollen, nuevas necesidades y cambios que vayan sufriendo, permitiendo así identificar tendencias futuras.

f) Fomentar y promover encuentros entre profesionales y expertos, tanto en el ámbito autonómico y estatal como internacional, para facilitar el intercambio de experiencias, investigaciones y trabajos en esta materia.

g) Impulsar planes de formación sobre los derechos y la atención a los menores, destinados a aquellos colectivos directamente implicados en funciones relacionadas con esta materia.

h) Crear un fondo de documentación que favorezca la promoción de actividades de formación-información y estimule el estudio y la investigación.

i) Publicar y difundir los materiales que a través de los diferentes estudios e investigaciones se vayan generando.

j) Elaborar un informe anual sobre la infancia en Andalucía, en el que se recojan los datos más relevantes relativos a los menores.

k) El asesoramiento técnico y el seguimiento de los proyectos de cooperación exterior en materia de menores en los que participe la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía.

l) Cualquiera otra función de apoyo y asesoramiento vinculada a la recogida, análisis y difusión de la información, la producción de documentación, el desarrollo de proyectos de investigación y la promoción de la formación de los profesionales implicados en todas las materias relacionados con los menores en Andalucía.

3. Órganos periféricos.